第十三章晚清的法律制度

1、 第十三章 晚清的法律制度1.试述晚清预备立宪的背景？答：预备立宪指清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政“为各的政治活动。 背景：（1）国际上辛丑条约后，列强要求清政府改革政治体制，完善法律和司法制度；（2）国内中国民族资产阶级要求尽快改革政治体制，建立更有利于资本主义快速发展的国内环境，分享清朝政府的部分权力，新兴的资产阶级立宪派是他们的代言人；（3）以孙中山为首的资产阶级革命派力量汇聚，成立了中国历史上第一个资产阶级政党同盟会，提出“驱除靼虏，恢复中华，建立民国，平均地权”的口号，有计划有组织的在全国各地发动了一系列推翻清经济的武装起义，对清经济形成极大的威胁；（4）20世纪

2、初，国内民众因不满清政府统治而自发地起来斗争的形势也越来越高涨，1904年日俄在中国领土上爆发了一场战争成为清廷预备立宪的直接导火线。1905年底清派以载泽为首的五大臣出洋考察各国宪政。载泽提出实行立宪政体的三大好处：A皇位永固：政府可更替，皇室和君主可世代延续：B外患渐轻：列强对中国的歧视态度会改变；C内乱可弭：立宪派与朝廷目标一致，内乱瓦解。还建议以德国、日本的宪政模式为学习榜样。1906年将考察政治馆改为宪政编查馆，直属军机处，作为立宪专门机构，负责办理宪政，编制法律，统计政要。预备立宪次第展开。2.试述晚清预备立宪的主要活动？答：一、官制改革：预备立宪始于官制改革。先后公布了资政院院章

3、谘议局章程钦定宪法大纳。官制改革的原则是仿照西方三权分立的原则，使立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。具体资政院掌立法，行政各部掌行政，大理院主审判而法部行监督。在推进官制改革的同时，清还颁布了一系列与之配套的法律法规，以调整行政法律关系，规范行政行为：内阁官制学部官制法部官制民政部官制陆军部管制农工商部职掌事宜度支部职掌员缺章程商部开办章程州县改选章程外官考验章程等。 二、钦定宪法大纳的颁布及其内容。影响： （1）颁布：1908年8月颁行大纲，明确宣布预备立宪以九年为期，并明确以大纲为准则正式实施宪政。钦定宪法大纲的颁布是预备立宪活动的关键步骤。 （2）编订：由宪政编查馆编订，共2

4、3条，内容包括君上大权和臣民权利义务两部分。 （3）内容：A首先强调君权的地位和君主的神圣。 B其次关于臣民权利义务的规定：人民有当兵、纳税和服从清政府法律的义务，虽虚伪地规定了人民有言论、出版集会、结社和人身等自由权利，但又规定必要时皇帝得以诏令限制臣民之自由。 （4）影响：它的重心仍然是维护君上大权，用宪法的形式把皇帝至尊的地位和至高无上的权力加以确认而已。所以，一经颁布，清立宪的真实意图立刻暴露，马上遭到国内外的强烈批评与反对，不仅资产阶级革命派没有因此停止革命活动，就连统治集团内部的部分改良派也大感失望，清朝的统治陷入更深的危机之中。 三、资政院和谘议局的设立：中央筹建资政院，各省筹设

5、谘议局.谘议局属于地方议会性质的机构。1908年7月，颁布谘议局章程规定：谘议局为各省采取舆论之地，以指陈通省利病、筹计地方治安为宗旨。实际变为督抚的咨询机构.谘议局议员由州县选举产生，采用复选制，由选举人选出若干选举议员，再由选举议员选出议员，并对选举和被选举的资格都做了极严格的限制。资政院1909年8月颁布了资政院章程，宣告资政院以取决公论，预立上下议院基础为宗旨，明确资政院是向国会过渡的权力机关、其职权包括：负责法典的修订修改，议决国家的预决算、税法、公债，对行政机构实施监督，决定其他奉旨交议的事项等；另一方面又规定，资政院所议决的事项须奏请皇帝裁夺。资政院议员的产生有钦定和民选两种，数

6、量上各占一半。1910年10首次开院议事，通过了,请速开国会奏折，清廷收到后立即宣布将原定的九年预备立宪期改为五年，答应于1913年召开国会，并于国会召开前成立责任内阁。 四、宪法重大信条十九条的颁布： 1911年11月3日颁布，简称十九信条。它采纳英国式的虚君共和模式，规定皇帝之权仅限于颁布由国人起草、议决的宪法；任命国会公举的总理大臣和总理大臣推举的国务大臣；经国会议决，得缔结国际条约、宣战、颁布国会之议决事项；统率海陆军，但对内使用时就依国会议决之特别条件，此外不得调遣；不得以命令代法律；皇室大典不得与宪法相抵触，皇室经费之制定及增减，由国会议决；官制官规，以法律定之。它提高了国会的地位

7、，加强了国会的权力和监督作用。议员由国民公选产生。还明确有了要实行责任内阁制，扩大了内阁总理的权力。内阁总理由国会选举产生，有权推举国务大臣，组织内阁；受到弹劾时有权解散国会。它还规定了皇权、立法权、司法权和行政权的制衡原则。 十九信条关注的仍然是皇权、内阁、国会等内容，只字末提臣民权利义务的内容，一方面反映出当时势紧迫，起草者来不及考虑，另一方面反映出民主、人权、平等等观念还没有真正在中国普及，传统的重权力而轻权利的观念仍然占主导地位，思想启蒙任务重。 五、预备立宪的实质、影响与意义； （1）实质：是一场政治欺骗活动。是用来应付时局，取悦列强，缓和内外矛盾和舆论压力、政治压力，遏制革命形势，

8、以达到消除统治危险的目的。 （2）影响：A它推出的系列政策在实施的过程中加剧了中央与地方、满洲贵族与汉族权贵之间、阶级之间的矛盾，在本来就矛盾交错的社会背景下引发了更多的社会混乱，加速了辛亥革命的发生，也加速了清朝的灭亡，从另一方面催生了新的民主共和政治制度的诞生。 B 预备立宪的过程中产生的一些新机构，如资政院、谘议局等，却是封建政体的异体。在一定程序上改造了群主专制制度，直接冲击了根深蒂固的专制政体。 C 引进了西方国家的近代法律理念，传播了宪政文明。这个过程也培养了一大批具有初步宪政法律素养的法律人才，。为我国近代宪政运动的发展创设了条件，也为我国近代法律的现代化奠定了基础。3.晚清修律

9、的背景和指导思想？答：背景：A 是清政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。 B 也是国内政治经济发展、法律文化进步的内在需要。 C 光绪二十八年1902年，清廷筹建修订法律馆，作为负责修建的专门机构。任命时为刑部左侍郎的沈家本、出使美国大臣伍廷芳为修订法律大臣，主持修律事务。1904年5月，修订法律馆开始工作，清末修律正式启动。 指导思想：A 西法与中法相结合。务期中外通行是清廷决定修建时已定下的原则之一。沈家本采取灵活手段，做到引进西法，仿行西法又不颠覆根深蒂固的传统礼法原则，最终实现新法规缓慢推行。 B 修律与促进法制文明相结合：通过删除酷刑、禁止买卖人口和蓄养奴婢、改良监

10、狱等措施，逐步改变了清法律落后与野蛮的现状，促进了法制文明，为中国法制的近代化打下了基础。 C 修律与传播法律新思想相结合：沈家本从变法修律的需要出发，组织翻译大量西方法学著作，探讨西方法理学，从以指导改革旧律，建立新律，同时传播新思想，培养新式法律人才。4.晚清修律的主要内容？答： 清修律包括两个基本方面：一是删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合时宜的制度，以公布大清现行刑律为代表；一是制定新律，包括公布了大清新刑律大清民律草案大清商律草案大清刑事诉讼律草案大清民事诉讼律草案等一系列新法律。 一、颁行大清现行刑律：它主要在大清律例的基础上修改而成，于1910年5月正式颁行

11、，共36卷，并附有禁烟条例12条和秋审条例165条。改动主要有： （1）改律名为现行刑律，并突出刑律二字，区别与旧律。 （2）取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目。现行刑律除保留名例作为总则外，将各条按其性质分为三十门.仍将服制列于篇首。 （3）依现实情况对条款进行调整、删节：A 因时事变化而过时的条款，近代已经解禁或与新政不符合的规定。 B 一些特权条款被删除。 C是一些关于婚姻、继承、析产、田宅、钱债等纯属民事范围制裁的条款均去除， 以示民事法与刑事法的区别。 D 改革了刑罚制度，废除了一些封建的刑罚方法，删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度，改笞杖为罚金、苦役

12、，并停止刑讯、确立了以罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑等为主要内容的新的刑罚体系。 E 增加了新的罪名，如妨害国交。妨害选举等。 二、制定并公布大清新刑律：它是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，1911年一月分布，预备1913年起实行。但公布后清灭亡，未施行。分为总则、分则两编，它较多吸取了西方刑法思想和原则，采用了西方刑法的体例、结构、基本规范和刑制，是中国传统刑法的一次质的飞跃，是中国法制近代化过程中的标志性法典。共53章411条，另附暂行章程5条。突破体现在以下：（1） 改变了旧律体制，抛弃了诸法合体的编纂形式。总则为刑法的基本原则，分则为具体的罪名。新律已具备了近代意义上的刑法典的特

13、征。（2） 确立了新的刑罚制度。主刑由重到轻分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑分为褫压公权与没收财产两种。死刑中废除了斩刑，一律改为绞刑，并将在闹市执行改在监狱内执行。（3）减少死刑条款，减轻刑罚。对数罪并罚的量刑实行限制加重主义，注意对罪犯实行感化教育，使其改过自新。采用了缓刑和假释制度，对刑责规定了追诉和执行的时效，过了时效可免予追诉和处罚。（4）采用了近代西方的刑法原则，实行罪刑法定主义。删除了比附制度，强调刑罚不溯及既往。 三、大清民律草案：是中国历史上第一部专门民法典草案，由清政府命令修订法律馆编定。分总则、债、物权、亲属、继承共5篇36章1569条于1911年起草完

14、成，但是辛亥革命即爆发未实施。该草案贯穿了务期中外通行的宗旨，通篇采用资本主义民法的形式，移植了大量西方民法的规定与制度，迎合了当时中国民族资本主义经济发展的要求，基本满足了中产阶级对私人平等的渴望和对私人权益进行法律保护的要求，同时，法典又兼顾了中国的传统习惯，能从实际出发，对各地民间习惯进行了大量调查并注意吸收，表现了尊重事实的客观态度。 四、大清商律草案和其他商事立法： 1903年作为新政的重要措施之一，清廷设立了商部，1908年起草完毕。包括总则、商行为、公司法、海船法、票据法五编，共1008条。不合当时中国国情未能颁行。1910年编成改定商律草案，是一部比较成熟的商法典草案，但因清灭

15、亡而告终。北洋政府经修改、调整，编成商人通例和公司条例并正式颁行。 五、诉讼律的制定：沈家本提出“以刑法为体，以诉讼法为用”的原则。1906年大清刑事民事诉讼法草案完成，它采用民事刑事诉讼合一的体例，分总则、刑事规则、民事规则、刑民事通用规则、中外交涉案件处理规则等五章，引进了大量西方诉讼原则和制度，首次在中国引进了陪审制度和律师制度。 1911年1月，大清刑事诉讼律草案大清民事诉讼律草案分别完成。大清刑事诉讼律草案是中国历史上第一部独立的刑事诉讼法，全编分为总则、第一审。上诉、再理，特别诉讼程序，裁决之执行等六部分，系统采用了近代资产阶级的公诉制度，辩护制度、审判公开、自由心证、干涉主义等原

16、则。 大清民事诉讼律草案是中国历史上第一部独立的民事诉讼法，全编分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序等四部分，较多采用了西方各国通用的法院不干涉原则、辩论原则等。 两部均因辛亥革命的爆发，清廷统治的瓦解而未及实施。 六、修律过程中的礼法之争：是一场围绕新刑律中是否应该加入传统礼教内容而展开的争论。大清刑事民事诉讼法是中国历史上第一部单行的诉讼法，标志着中国沿袭了两千多年的诸法合体的法律结构形式开始解体。张之洞、劳乃宜为代表的守旧派力量被称为礼教派，以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的革新力量被称为法理派。礼教派在新律制定过程中力主维护礼制，坚持礼法不可分，坚决拥护以三纲五常为核心的传统礼

17、制文化，反对对有关纲常伦理各条款的大范围的改动；法理派主张引进西方资产阶级的法律制度和原则，改进传统法律，具有一定的进步性。两派的争执主要集中在五个问题上：A 关于干名犯义条的存废问题，B 关于存留养亲是否应编入刑律，C 关于无夫奸及亲属相奸等问题，D 关于子孙违反教令是否为罪问题，E 关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。礼法之争最后以法理派的退让和妥协而告终，沈家本等修订的新刑律被迫一改再改，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，必须在新律中得以体现。礼法之争在中国法制近代化的过程中具有重要意义，争论的过程极大的促进了近代法律思想和理论的传播，对于以后的法制建设具有重要影响。

18、对法律的普及和法律意识的推广，日后中国法律的近代化都打下了好基础。5.晚清修律的影响？答：晚清修律主观上是一次被动的法律改革，但在客观上却引发了系列反应，产生了重要的影响，在中国法制近代化的进程中具有重要地位： （1）修律直接导致了传统法律体系的解体。修律过程中无论从体例上还是内容上，原则还是表达术语上都沿用了西方近代法律术语，法律原则和制度，可以说，新法律的诞生是中国传统法律体系解体的直接原因。 （2）修律为中国法制的近代化奠定了基础：这些制度和法律虽然实施时间较短有些基础没有实施，但它倦客观上却成为后来南京临时政府和北洋政府法律制度的基础，为中国法律从封闭的传统体系走向开放的近代法制提供了

19、良好的条件，是中国法制近代化必不可少的步骤。 （3）修律直接促进了西方法律思想、法律观念的引进和传播。此次变法修律，是中国自商靹变法后规模最大的一次变法，也是中国历史上第一次大规模地引进和介绍西方近现代法律思想与制度。修律直接促进了西方法律思想、制度和观念的引进和传播，有效改变了中国人的法律观和世界观。6.晚清的司法制度中外国在华的领事裁判制度内容？答：一、外国在华的领事裁判制度： （1）领事裁判权的确立： 领事裁判权是指外国在华侨民成为民事诉讼、刑事诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国派及至中国的领事按其本国法律进行裁判。 （2）西方各国在华获取领事裁判权始于鸦片战争之后。1843年

20、7月英政府强迫签订的中英五口通商章程作为南京条约补充条款使英国人享有治外法权，后中英五口通商附粘善后条款也就是虎门条约将这一特权适用范围扩大到内地。1844年美国也强迫签订了望厦条约。 （3）领事裁判权严重的破坏了中国的司法主权，助长了西方各国在中国的侵略气焰，使他们可以肆无忌惮地进行各种掠夺和损害中国人民的活动。领事裁判权的确立标志着晚清社会半殖民地化的开始，也标志着晚清司法制度半殖民地化的开始。 二、会审公廨制度： （1）会审公廨又叫会审公堂，是英美列强强迫清政府在租界设立的特殊司法审判机关，实际由外国人控制，主要负责华洋混合案件的审理。 （2）租界是英、法、美等国在中国领土上划定的本国势

21、力范围。1845英上海租地章程又称第一次地皮章程，首先在华设立，1863英美联合将租界合并为公共租界，内设工部局和巡捕房，取得了租界内华人违警事件、民事案件及轻微刑事案件的审判权。 （3）会审公廨的出现，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸，是晚清司法制度半殖民地化程度不断加深的重要体现。 三、观审制度： （1）观审制度是西方列强取得在华领事裁判权以后确立的又一项对中国司法审判进行强行干预的制度。肇始于1876年英国政府强迫清政府签订的中英烟台条约。 （2）观审制度是对中国司法主权的粗暴践踏。总之，观审制度。会审公廨制以及外国在华领事裁判权的确立，不仅使中国丧失了对涉外案件的司法管辖权，而且在中国

22、领土上出现了外国直接设立的司法机构，执行外国法律，行使外国的司法权力，于是才有在中国领土上外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判的奇怪现象。这些正是鸦片战争后中国司法制度半殖民地化的突出表现。直至1943年才废除领事裁判制度。7.晚清司法制度中近代司法组织体系的确立？答：（1）1906年11月清廷发布“厘定官制谕”，对包括刑部在内的中央官制进行改革，以示实施新政。 （2）改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以示将行政与司法分立。 改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，专掌审判。地方分别设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅等审判机构。 在各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制度。检察厅负责