论银行担保管辖权的确定及法律适用

1、浅谈银行担保管辖权的确定及法律适用1 银行担保司法管辖权 (1)管辖权的确定往往会决定冲突规范的选择,而冲突规范的选择又往往直接决定案件当事双方权利义务的准据法。可以说管辖权的确定往往决定着案件的审判结果。司法管辖权条款被视为最能体现当事人默示意思的条款,因为当事人确定这一条款时应该意识到法官总是习惯于或倾向于适用其所在地法。根据英国学者莫里斯的说法:“管辖权问题经常会盖过法律选择问题。换句话说,管辖权问题经常处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得以圆满解决,法律选择就不成问题了”。 (2)管辖权的确定往往与审判结果密切相联。其一,管辖权的确定实际上决定了案件审理程序规则的适用,

2、因为一国法院只适用本国的程序规则已是国际上的通例。其二,管辖权的确立也极大影响到判决结果在国外的承认和执行。在实践中,常有这样的情况,一国无限扩大自己的管辖权,而在案件审理后,做出的判决往往在有关国家得不到承认和执行,使得判决成为一纸空文。 协议管辖是指根据担保合同双方当事人达成的协议,将它们之间的争议交由他们所选择的法院审理、判决。以下两种情况都属于协议管辖:一种是在争议发生前或争议发生后,双方当事人共同选择管辖法院,这是明示的协议管辖。另外一种情况是在争议发生前后双方当事人都没有明确达成在哪国法院诉讼的协议,致使原告在某国法院起诉,被告并未就该国法院的管辖权提出异议而是出庭应诉,这种情况视

3、为被告同意由该国法院管辖,这是默示的协议管辖。 协议管辖原则作为国际民事管辖的一项基本原则已经得到各国民事诉讼法的普遍接受,所以在国际担保领域,银行担保中法院选择条款的效力也是被普遍接受的。 对担保合同来说,法院地选择条款是否可以适用于临时措施是一个非常重要也是一个具有实际意义的问题,因为许多案件关系到法院禁令以及马瑞瓦禁令的实施。1965年海牙国际私法会议制定的选择法院公约规定:“选择法院外的任何法院除为了临时措施或保护性措施的目的外,应谢绝管辖权。”由此可见,即使双方当事人已选择了法院,也不影响其他法院接受申请采取临时措施。 另外,如果在担保书中,双方当事人就争议的解决方式协商通过仲裁来解

4、决,根据合同担保统一规则和凭要求即付担保统一规则的规定,就可以排除法院对案件的管辖权。 受益人和担保银行之间的诉讼。在间接担保中,受益人和担保行总是在同一个国家,它们之间的纠纷一般由该国法院管辖。在直接担保中,受益人和担保行处于两个不同的国家,它们之间如果产生纠纷就会产生管辖权的问题。就现有的银行担保案件的实践而言,根据地域管辖原则,受益人总是在担保行的营业地法院进行诉讼。如果担保人的营业地不止一个,则由主要营业地国的法院管辖,或由开立担保的分支机构所在地法院管辖,实践中的这种做法也符合合同担保统一规则第11条第3款,以及凭要求即付担保统一规则第28条的规定。 担保行和指示行之间诉讼。这种诉讼

5、之发生在间接担保中,根据地域管辖原则,担保行也总是在指示行营业地就付款引起的争议进行诉讼,对此,国际商会的两个统一规则中也有同样的规定。 在直接担保中开证申请人发起诉讼。在担保合同中,开证申请人只能发起对银行的诉讼,而在直接担保中,开证申请人与担保银行通常在一个国家,所以它们之间所产生的纠纷不会出现管辖权问题。在间接担保中,开证申请人可以在指示行营业地法院诉讼,同时也可将位于另一国的担保行列为共同被告。 基础合同管辖权对担保合同的影响。根据担保的独立性,担保合同的管辖权不受基础合同中管辖权选择条款的影响。 2 银行担保的法律适用 国际贸易中银行担保中涉及的各种法律关系的法律适用主要如下: (1

6、)开证申请人和银行之间的法律适用。开证申请人和银行的营业地如果是在同一个国家,那么,就不会产生法律适用的问题。如果它们的营业地不在同一国家,就要根据它们之间的关系来确定法律适用。首先适用的是双方在合同中选择的准据法,如无选择,按照国际上的惯例通常适用的是合同缔结地法或担保行营业地的法律。 (2)银行和受益人之间的法律适用。在间接担保的情况下,担保行和受益人几乎总是处于同一个国家,在这种情况下,就不存在法律适用的问题。在直接担保的情况下银行和受益人多数情况位于不同的国家,这就会产生法律适用的问题。 (3)指示行和担保行之间的法律适用。间接担保中指示行和担保行之间的法律适用取决于对二者法律关系的认

7、定。如果认为这二者之间是委托关系,那么根据委托代理关系法律适用的一般原则,首先适用的是当事人共同选择的法律,如无选择,则适用代理关系成立时代理人营业地国家的法律。如代理人无营业所,那么就适用其惯常居所地国家的法律。就指示行和担保行之间的关系来说,则应该受担保行营业地国家法律的支配。正如前文所提到的,笔者认为,指示行和担保行之间的关系就像直接担保中开证申请人与银行之间的关系一样,是一种还无法为其找到合适名称的契约关系。那么,在法律适用时,应当选择的是合同缔结地法,或主要义务履行地法。另外,通常在间接担保中,担保行会要求指示行提供反担保,在反担保关系中,如当事人没有选择,就该适用指示行营业地国家的

8、法律(因在反担保中,指示行成为反担保的担保行)。但是这样一来就会产生一个问题:如果委托合同和反担保合同实质上产生了相同的权利义务时,如何决定特定的争议是由委托产生的还是由反担保产生的?法国法院处理银行之间关系的方法很不确定,但是,当涉及到指示行是法国的银行时,法院一般倾向于适用法国法。国内有的学者认为,银行之间的关系是一个不可分割的整体,这一关系由委托合同和反担保组成,应受反担保的准据法的支配。笔者认为,指示行和担保行在不同的阶段充当不同的角色,有不同的法律关系,所以不能一概而论地按某一关系的准据法,而应按不同阶段适用该阶段关系所应适用的法律。 (4)开证申请人和受益人之间的法律适用。开证申请

9、人和受益人在担保合同中并无直接的关系,它们之间的关系是建立在基础关系之上的,所以它们之间的关系应由调整基础关系的准据法来调整。 2.1 当事人的意思自治银行担保是一种双方协议的合同关系,因此,可以适用合同领域的意思自治原则,当事人可以在担保合同中自由选择适用于合同的准据法,当事人可以选择的法律包括国内法;国际惯例;国际公约。 但是,当事人也并非可以任意选择任何一国的法律作为准据法。意思自治原则也要受到一定的限制:当事人的选择必须有合理的依据。选择是否合理主要依据被选择的法律是否与合同有联系来判断;当事人的选择不得违反有关的强行规则。所谓强行规则特指各国法律体系中强制性适用于合同的规则,例如不得

10、违反公共政策等;当事人的选择必须是善意的,不能借意思自治来选择规避法律的准据法。 2.2 当事人未作法律选择时准据法的确定 当事人未作选择时,准据法的确定一般会采用客观标志及最密切联系两个原则。 在各国的立法和司法实践中,最具有客观性的标志主要有两种:合同缔结地(又称合同订立地或缔约地)以及合同履行地(又称履约地)。除了上述两个标志外,债务人住所地,被告住所地,合同当事人的国籍法院地、仲裁地等也常被不同国家作为确定合同准据法的标志。 另外一个选择准据法的依据就是依据最密切联系原则。根据罗马公约第4条第1款的规定,在缺乏当事人的选择时,合同受与其有最密切联系国家的法律的支配。第4条第2款又规定合

11、同与下列国家有最密切联系:在缔结合同时履行中心义务的一方的惯常居所,如果是公司、团体、法人,则是其管理中心。根据罗马公约,银行所在地法律支配银行担保。在罗马公约第4条第2款中有一个词中心义务。在双务合同中,合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映,它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有密切联系,适用该住所地或营业地法即被认为是适用最密切联系地法。 所谓合同准据法选择的适用范围就是指合同中哪些条款的规定可以由所选择的准据法来调整。一般来说,根据合同法律适用的一般理论,合同准据法支配合同的成立和效力,而合同的效力就是合同在当事人之间产生的权利义务关系。包括两方面:(1)合同所规定的当事

12、人双方的权利义务。(2)当一方或双方违反合同时,当事人所应承担的法律后果。对此问题有规定的国际公约并不多见,有比较明确规定的是1994年美洲国家间关于国际合同法律适用的公约,该公约在14条规定,合同的准据法主要支配合同的解释、当事人的权利义务、合同所确定的义务的履行以及不履行合同的后果、履行义务的各种方法、取得时效和诉讼时效以及合同无效的后果。 根据合同准据法的适用范围,结合银行担保的具体情况,银行担保准据法应适用以下几个方面:(1)银行担保的签发和修正,包括生效的形式和时间问题;(2)明确期满条款以及担保合同中所载其他任何条款的含义和效果;(3)受益人的权利是否可以转让,包括担保人向受益人付款清偿的效果;(4)受益人要求付款时产生的问题,包括对受益人的索款要求是否符合担保合同的各项条款做出判断,并为担保人审查该项要求应付的责任订立标准;(5)担保人与开证申请人订立的合同没有有关条款时,担保人是否有义务将受益人的索款要求通知开证申请人;(6)可接受的拒付理由的种类以及原因,对这些理由的任何限制及要求;(7)受益人是否有权在银行延期支付时索取利息或在其索款要求遭到不正当拒付时请求损害赔偿等,同时也将制约担保人是否有权在错误支付或支付金额超额时,要求受益人偿还误支的款项。 参考文献 1笪恺.国际贸易中银行担保法律问题研究M.法律出版社,2000,(5). 2张磊.涉外担保法律