国际商事仲裁

1、国际商事仲裁证据规则及完善摘要：现代科技的迅猛发展，使得国际交往越来越便利，经济全球化已经成为不可抵挡的历史潮流。然而任何事物都有两面性。伴随着国际民商事交往不断增强和国际贸易额迅猛增长的还有国际民商事纠纷的数量。目前解决国际民商事纠纷的主要途径有两种，即国际民商事诉讼和国际民商事仲裁。而仲裁以其高效性、灵活性等特点，在解决国际民商事纠纷领域占据优势地位，成为解决国际民商事争议最为普遍的方法。不论是在仲裁中还是民事诉讼中，证据都具有举足轻重的地位。在当事人就案件事实存在争议时，证据是找到正确答案的唯一方法。然而证据自身不能主动说明案件真实情况，需要人们根据证据包含的信息还原案情。科学、合理的证

2、据制度对保障仲裁程序顺利进行，维护当事人权益以及公正判决的做出具有非常重要的意义。世界上大多数国家都对诉讼中的证据规则做了详细规定。美国甚至有美国联邦证据规则这样的专门立法。这种现状不利于国际商事仲裁的公平、高效进行，进而阻碍国际经济交往的发展。因此，研究国际商事仲裁证据规则对于保障国际商事仲裁顺利进行具有重要意义。关键词：国际商事仲裁 证据规则 完善一、国际商事仲裁证据规则概论（一）国际商事仲裁证据规则的概念和种类国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行

3、评断和裁决。国际商事仲裁主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁程序进行过程中，规范证据的种类、效力、收集、开示、审查和评价等证明活动的一系列准则的总和。按照不同标准，国际商事仲裁证据规则可以做出不同的分类。第一，按照调整内容不同，国际商事仲裁证据规则包括两大类：一类是调整证据能力的规，一类是调整证明力的规则。调整证据能力的规则主要有传闻证据规则、非法证据排除规则和最佳证据规则等等；调整证据能力的规则主要有关联性规则、补强证据规则等等。第二，按照调整对象不同，国际商事仲裁证据规则可以分为评判证据程序规则和评判证据范围规则。评判证据程序的规则要求

4、对证据的判断要严格按照规定进行。而评判证据范围的规则，顾名思义就是指判断材料是否属于证据范围，能否被仲裁庭采纳作为认定事实的依据的证据规则。第三，按照仲裁程序中的不同阶段，国际商事仲裁证据规则可以分为举证规则、质证规则和认证规则。本文将按照这一国际商事仲裁程序动态发展角度，采用与民商事诉讼证据规则比较的方法，对国际商事仲裁证据规则进行系统梳理。（二）国际商事仲裁证据规则的基本原则商事仲裁发展到一定历史阶段必然会产生一些具有诸如稳定性、原则性的性质，这反映了时代与社会对仲裁中证据规则的普遍价值观念的法律表达，是国际商事仲裁证据规则的基本精神与灵魂寄托，彰显了人们对于调整仲裁中的证据规则所应达到的

5、目标。本文认为商事仲裁中的证据规则也应当具有以下两个原则：1.当事人意思自治原则“商事仲裁法的首要原则，是当事人的意思自治原则”，意思自治原则起源于简单商品经济发达的古罗马，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但最早提出意思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。很快这一主张就受到了商人们的欢迎，在当时的社会上得到广泛的适用。由于该主张更加注重当事人的意思自治和自主选择权，因此后来的学者称这一学说为“意思自治”学说。我们可以通俗地对意思自治进行这样地理解：“社会人凭借自己的理性来指导自己的理性行为，从而实现个人社会事务的理性管理”意思自治学说源于契约理论，由于契约是规范当事人

6、的行为准则，因此“契约一旦依法缔结，就能够对当事人形成法律上的约束力，当事各方必须遵守不能违背，否则就要承担相应的法律责任”。目前在很多国家，在合同法领域，合同的准据法的适用与确定都规定了按照当事人自主选择的法律来确定。但是，随着国际私法了理论的发展和完善，这一原则早已经突破了合同法的范围，扩展到了婚姻家庭、物权、继承、甚至是程序规则等方面，可以说，这种趋势不但没有减弱，反而在更广更大的范围内开始延伸与加强。程序问题按照国际私法的传统理论来说一般适用法院地国法。国际商事仲裁的证据规则就其性质而言，属于程序法范畴。但是商事仲裁作为一种商人们需找替代法院诉讼的解决方式，究其产生原因，相对法院诉讼而

7、言，具有灵活性、快速经济等特点，体现的是当事人的充分意思自治和自主选择权，这在国际商事仲裁的国际条约和很多国家的国内立法中均有体现，例如“当事人各方在不违背本法的情况下，可以自由地选择仲裁需要遵守的程序达成协议。”联合国国际贸易法委员会通过制定该示范法，宗旨在于世界各国以此为蓝本来制定国内法，协调各国关于国际商事仲裁的国内立法，以达到趋于一致的目的。实践中，确实也有不少国家汲取了其中优秀的部分来制定仲裁法律。2.“谁主张，谁举证”原则举证责任是指法律规定认定案件的事实不清楚或者无法辨别时，由举证不力的一方对这种状态承担不利于他的法律后果的一种法律责任。“谁主张，谁举证”追根溯源来自于古罗马的法

8、学家做出的经典阐述：第一，“如果一方当事人对于其主张不提供证据证明，那就应该把裁决利益归于另一方当事人；”第二，“一方当事人有义务对其主张提供证据来证明，而对方没有提供证据证明该主张的义务”。从以上这两个原则中，我们可以分析出举证责任的分担的具体含义：第一，举证责任的分担是一种行为责任，即要求原告应提供证据证明其主张，来避免败诉风险。第二，举证责任的分担是一种后果负担，这是一种法律规定案件事实在认定不清或无法认定的时候，由举证不力的一方对这种状态承担不利于他的法律后果的一种法律责任。在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”原则的具体内容包括：第一，在积极的确认之诉中，原告一般就其主张的权利和法律关系存

9、在提供证据，被告答辩拒绝原告主张的，应当就原告主张的权利或某法律关系的不存在进行举证。第二，在消极的确认之诉中，原告就主张的权利义务不存在提供相应证据。反之，被告则对产生权利义务的法律事实负举证责任。第三，原告主张变更既有的法律关系为新的法律关系，就应当提供证据证明法律关系是如何变更的，此时被告不需要就法律关系的无变更进行举证。事实上，“谁主张，谁举证”原则也是各国普遍采用的举证责任的分担原则。在国际商事仲裁证据制度中，上述原则也是仲裁举证责任分担的一项基本原则，因为在仲裁中，举证责任是一切仲裁证明程序的基础，包含了证据规则中的前期取证和举证规则，对程序中的质证和认证规则也具有至关重要的作用，

10、因此几乎所有的国际仲裁规则均要求各方当事人提供证明其观点所依赖的事实。如联合国国际贸易法委员会仲裁规则规定：“申请人可以在他的申请书后附上证据清单，清单上列明他能够提供的所有可以证明该申请要求的文件、物品以及其他证据，”“当事人必须提供证据证明其请求或者答辩依据的事实”，还规定了“原告如果在规定时间内，无正当理由不提供相关证据证明其主张的，此时裁判者可以依照现有的证据做出独立判断。”可见，无论是在诉讼抑或是仲裁中，在举证责任方面，都遵循“谁主张、谁举证”原则，并无大的区别。二、国际商事仲裁举证规则从历史来看，仲裁发展的主要原因之一就是当事人对证据收集和提供规则灵活性的需求。国际商事仲裁法律和规

11、则基本上只包含很少的具体取证规则，并且在这些取证规则中几乎没有强制性的规则。不论是 2010 年IBA 取证规则还是1999 年IBA 取证规则都不是直接适用的规则，而是选择性规则。这就为仲裁的灵活性和仲裁员的自由裁量留下了宽广的空间。取证规则很大程度上取决于国籍、法学知识培训背景和仲裁员的经验。尽管如此，国际商事仲裁仍存在一些为普通法系和大陆法系共同适用的基本规则，如“谁主张，谁举证”和当事人意思自治原则等。这些基本规则，学界已达成共识，笔者对此不予赘述。本文将对具有国际商事仲裁特征的证据规则，以与民事诉讼证据规则进行比较的方式，进行详细阐述。（一） 专家证人规则国际商事仲裁中有两种指定专家

12、的方式，一种是由当事人自己选定，另一种是仲裁庭指定。2010 年IBA 取证规则第 5 条第 1 款规定：“当事人可以依赖一位当事人指定专家就特定问题作证”。2004 年瑞士国际仲裁规则第 27 条第一款规定：“仲裁庭与各方当事人协商，可以委任一名或多名专家就其将要决定的具体事项作出书面报告”。香港国际仲裁中心机构仲裁规则第 25 条第 1 款规定：“为协助其审定证据，经商议当事人，仲裁庭可以指定一名或数名专家。专家应就仲裁庭所需决定的特定问题，向仲裁庭提出书面报告”。然而，专家证人制度并不是完美无缺的。其备受非议的就是当事人专家的偏向性。当事人专家的偏向性的形成有两个主要原因。第一个原因就是

13、当事人在选定专家时就有自身的倾向性，他们往往选择所持观点对自己有利的专家，而不是选择最好的专家，这就是所谓的“拣选证人”（expert shopping）现象。另一个原因就是，当事人专家是由当事人支付报酬的，这种报酬往往很客观。在英美国家，有很多专家都成了职业专家证人，并以为诉讼当事人担任专家证人的业务为其主要收入来源。俗话说的好，“有钱能使磨推鬼”。一旦有金钱关系，事情就变得复杂了。由当事人指定专家很难保证当事人专家没有倾向性。（二）证据保全证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意，人民法院、公证机关或其它单位依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固

14、定和保护的行为。在国际商事仲裁中，虽然仲裁庭在取证方面被赋予了较大的权力，但是这种权力是没有强制力的，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，各国立法一般都允许当事人向法院或者仲裁庭申请采取证据保全措施。如 1996 年英国仲裁法第 38 条第 6 款规定，“为程序进行之目的，仲裁庭可以指令任一方当事人对其所保管或控制下的证据进行保全”。国际商会仲裁规则第 23 条（1）也规定，“除非当事人之间另有约定，案卷移交仲裁庭以后，经当事人的申请，仲裁庭可以裁定实施其认为适当的临时措施或保全措施”。证据保全措施是国际商事仲裁中间措施（Interim Measures）的主要内容之一。在仲裁进行过程中，

15、仲裁庭或者法院在某些特定的情况下有必要发布裁定以进行财产保全、证据保全或以其他方式在仲裁结束之前保持现状，这样的裁定即为中间措施。各国的法律规定和仲裁规则存在差别，因此中间措施又称临时保全措施（Interim Measures of Protection）、临时或保全措施等。该措施旨在确保仲裁庭能够根据客观证据进行公正审理，保障仲裁程序的顺利进行，保护当事人的合法权益。（三）证据开示证据开示（discovery）是美国、英国等普通法国家特有的诉讼程序设置，也是普通法国家诉讼程序与民法法系国家诉讼程序的基本区别之一。“在英国，律师如果不进行证据开示将被取消律师资格；在法国，律师可能会因为进行证据

16、开示而被吊销律师执照。”证据开示制度起源于英国早期的衡平法实践，但却在美国得到发展和完善，被吸收到联邦民事诉讼程序规则中。最终在英特尔股份有限公司诉超微半导体有限公司。证据开示能在普通法系国家受到推崇，是因为它本身能存在很多优点能够弥补普通法系对抗制的缺陷和不足。证据开示主要有以下优点：第一，了解双方证据收集情况，防止证据偷袭。证据开示的存在就是为了克服对抗制中当事人信息收集的不对称。通过证据开示，双方当事人可以了解到对方的证据收集情况，从而采取相应的应对措施。如果没有证据开示程序，一旦一方当事人在庭上出示另一方当事人没有收集到的证据，那么该当事人将无法确认该证据的可靠性，无法发表恰当评论。第

17、二，有利于明确案件争议，加速审理进程。通过证据开示程序，双方对彼此的证据情况有了充分的了解，明确案件争议的焦点，从而提前做好准备。这样庭审时，问题就比较集中，可以加速案件审理进程。第三，有利于促进和解。证据开示是个亮底牌的程序。通过证据开示，当事人双方可以充分了解彼此掌握的证据，对案件形势已经基本可以做出推断，明确各自的优势和缺点，这样就容易达成和解。据说美国大约有 90%以上的民事诉讼纠纷在进入开庭审理前就通过证据开示而达成和解或以其他方式协商解决了争议。三、我国涉外商事仲裁证据规则的不足及完善（一）我国涉外商事仲裁证据规则的立法现状与不足我国的在现代仲裁方面发展较晚，解放以后，我国初步建立

18、起了涉外仲裁和国内仲裁制度，涉外仲裁始于 20 世纪 50 年代中期。中国国际贸易促进委员会根据当时政府的相关决定，设立了对外贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会，并制定了相关的仲裁规则。现行的有关仲裁的立法主要为 1994 年通过的中华人民共和国仲裁法以及最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释。现行仲裁法否定了原有的行政仲裁，吸收并借鉴了国外先进立法并结合中国实践，确立了我国仲裁的基本原则和框架。但是随着我国改革开放的不断推进和世界经济的一体化，我国的仲裁事业快速蓬勃发展，现有的仲裁法与仲裁实践已经表现出了不协调，主要表现为：第一，关于仲裁证据规则的法律规定较少，缺

19、乏体系性、系统性和操作性。仲裁证据制度主要体现在仲裁法和有关仲裁规则中，其中仲裁法仅有第 43-46 条、第 68 条是对证据制度的规定，内容包括：仲裁中证据的举证责任、证据收集、鉴定、质证和证据保全等五个方面，且多为原则性规定，对涉外证据制度规定更是少之又少，其他的证据规则就需要参照民事诉讼法。第二，在仲裁实践中，证据规则的适用存在着严重的诉讼化倾向。仲裁中的证据规则大都参考了民事诉讼中的证据规则，两者的证据规则在形式与内容上大同小异，可以说是毫无仲裁特色。第三，仲裁庭自身在证据活动中权力分配混乱。比如“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”虽然仲裁庭有自行收集证据的权力，但并没有规定

20、司法协助，使得这一权力很难得以实现。（二）我国涉外商事仲裁举证规则的完善1明确证人作证义务和当事人或第三人的证据开示义务按照我国仲裁法的规定，仲裁庭有自行收集证据的权利。但仲裁庭审理案件的权力来自当事人之间达成的仲裁协议，而不是一项司法权，不具有强制性。在当事人或第三人对仲裁庭的取证不予配合时，仲裁庭往往束手无策。现在已经有很多国家的仲裁立法都对证人的作证义务和当事人或第三人拒绝证据开示作出了规定。如美国联邦仲裁法第 7 条规定：“经依照本法或协议制定的全体仲裁员或者过半的仲裁员的决定，可能用书面传唤证人出庭作证，并可以命令其提交被认为是案件实质性证据的簿册、记录、证件和文件。被传唤作证的人如

21、拒绝或者拖延出庭，所在地区的联邦法院根据全体仲裁员或过半数仲裁员的申请，可强制其出庭；或者按照法律关于保证证人出庭的规定比照联邦法院对拖延和拒绝出庭的证人所做的处罚规定，对藐视仲裁庭的证人予以处罚。”1996 年英国仲裁法第 43 条（1）也规定，“仲裁程序的一方当事人可以采用如同诉讼中使用的法院程序，以保证证人出席庭审，以便其可以提供口头证言或文书或其他重要证据”。我们认为，我国仲裁证据规则立法可以借鉴上述规定，明确证人的作证义务和当事人和第三人的证据开示义务。一旦当事人或第三人拒绝证据开示，则要承担相应的后果，如证据失权，推定有关事实成立，判处刑罚等。除了对拒绝证据开示的制裁外，多国家还规

22、定了仲裁庭可以发布保护令，来限制证据开示的范围。如 2000 年美国统一仲裁法第 17 条规定；“为防止披露享有优先权的信息、保密信息、商业秘密以及其他不应披露的信息，仲裁庭可以发布保全令，但不应超越争议如在本州民事诉讼中法院可能采取的措施”。因此，我国立法在完善拒绝证据开示的制裁时，也应完善相应的保护制度。2、证据保全关于证据保全的决定权，目前世界各国大体上可以分为三类模式，上文已作详述，在此不予赘述。我国目前对将证据保全的决定权和审查权都交给了法院。我们认为这种做法欠妥。证据保全可以分为两个阶段，做出证据保全裁定的过程和实施证据保全的过程。我国仲裁法没有对此作出区分，将证据保全的整个过程都

23、交由法院完成，这种做法不仅增加了法院的工作量，同时也违背了仲裁的高效性。我们认为，应当证据保全的审查和决定权交给仲裁庭，而将证据保全的实施交给法院。这样不仅提高了仲裁效率，减轻了法院的工作量，还借由法院实施弥补了仲裁庭在强制性的欠缺。另外，关于申请证据保全的主体，我国仲裁法规定的证据保全主体仅限于当事人。而仲裁程序中仲裁庭可以自行取证。所以在取证过程中，仲裁庭也面临着需要采取证据保全的情况。如果不允许仲裁庭申请证据保全，仲裁庭在取证时将面临非常尴尬的局面。当然如果将证据保全的决定权赋予仲裁庭，这个问题也就不存在了。如果还是坚持认为证据保全是一项司法权，必须归属法院，那么就应扩大申请证据保全的主

24、体，以免仲裁庭的取证权受到限制，这不利于查明案件真相，同时也降低了仲裁庭的权威性，限制了仲裁事业健康发展。此外，还应完善专家证人制度和特权制度。专家证人制度因起源于英美法系国家，是个“舶来品”。我国仲裁立法中只规定了鉴定，并没有专家证人的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第 38 条将专家证人和鉴定人规定在同一条文中，并没有对专家和鉴定人做出区分。对专家证人的资格，选择方式，专家证人的义务等都没有相应的规定。结语通过上文的介绍和分析，可以看出，我国国际商事仲裁自 1994 年仲裁法颁布以来，得到了蓬勃发展。仲裁制度从无到有，实现了历史性的飞跃。但是由于起步较晚，对国际商事仲裁证据规则的立法还很