合同保全与担保及培训教材

1、担保合同）合同保全与担保及培训教材在现实生活中， 合同保全、合同担保、财产保全三个是比较容易混淆的概念。本文将对三者 作一个比较，希望对读者正确认识和区分三者有所帮助。 一、合同保全与合同担保的区 别合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许 债权人对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权，以保护债权。 合同担保，是指以保证、质押、抵押、定金等形式，确保债权实现和债务人履行债务，目的 和合同保全一样，但是也有以下区别：1、合同的担保没有超出合同对内效力的范畴。担保中的担保人对债权人所承担的责任， 是根据担保合同所产生的义务， 担保人也是从合同当事人， 他所

2、承担的担保责任是由法律规 定的或者合同约定产生的义务。 而合同保全则是债对外效力的体现， 债权人采取保全措施将 涉及合同关系以外的第三人，而不仅仅是合同当事人。2、合同的担保主要是由当事人双方约定， 随之产生约束力，是任意性规范；而合同保全 是完全由法律规定产生，属强制性规范。3、合同担保比合同保全的作用更为优越， 往往使债权获得优先受清偿的权利， 安全系数 更大。尤其是在物权担保时，债权人能够掌握、控制实现债权的财产，使债权实现更安全、 稳定；而合同保全则无此优越性。4、担保一般在合同订立时、或者履行前设立，对债权的保障具有积极性、主动性；保全 措施因债务人的不当行为给债权实现带来危害时才行

3、使，具有消极性、防卫性。5、担保权的行使以债务人期限届满， 不履行债务为前提； 保全权的行使以债务人的财产 不当减少给债权人带来危害为条件，与债务履行期限无直接关系。二、合同保全与财产保全的区别 财产保全，是指在仲裁或者诉讼之前或其过程中，为了保证裁决或判决的执行，或避免 财产被转移、毁损、隐匿、出卖等原因，对当事人争议的标的物所采取的查封、扣押、冻结 等强制措施。 民事诉讼中的财产保全与合同保全在防止责任财产的不当减少上， 有着同样的 功能和目的，但两者还是由区别的：1、财产保全是程序法所规定的措施；合同保全是实体法所规定的制度。2、财产保全通常采用查封、 扣押、冻结款项等强制措施由法院行使

4、；合同保全是通过债 权人行使撤销权、代位权来实现。3、财产保全既可以由当事人提出申请， 也可以由法院以职权主动采取保全措施； 合同保 全则必须由债权人申请，然后由法院决定是否采取保全措施合同保全制度的法律特征来源：作者：所谓合同保全， 是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产， 对债权人造成损害 的情况下， 法律赋予债权人可以代位行使债务人的债权或请求撤消债务人行为， 从而确保无 特别担保的一般债权得以清偿。 合同保全包括债权人代位权和债权人撤消权两种相对独立的 权利。已于今年 10月 1日起生效的中华人民共和国合同法明文规定了债权人代位权和 债权人撤消权， 从而在我国立法中首次建立起

5、完善的合同保全制度。 合同保全制度是敦促合 同债务人切实履行义务， 保障债权人实现债权的重要措施。 长期以来， 我国经济社会生活中 大量存在 "三角债 "、"连环债"以及"讨债难 "等问题，都或多或少与立法上缺乏有关合同保全 的制度有直接的关系。 债权的实现、 债务的切实履行， 是市场经济得以健康有序发展的前提， 只有充分保障债权人的合法债权， 有效地敦促债务人履行义务， 才能逐步形成良好的商业信 用和商业道德， 市场交易的安全和秩序才能最终形成。 正是在这样一种大背景下， 合同法 顺应历史潮流， 将合同保全制度明文确定下来， 消除了

6、司法实践中长期存在的理论障碍和困 惑。具有重大的现实意义。但是， 合同法对合同保全制度的规定仍然过于原则，有失详 尽，同时程序法上又缺乏相应的操作规程，可以预见，在详尽的司法解释出台之前，当事人 和司法机关在具体运用和适用时， 不可避免地会出现一些混乱。 因此， 正确理解立法者的立 法意图和深刻领会合同保全制度的法律特征， 将在很大程度上促进当事人和司法机关正确运 用和适用合同保全制度， 发挥合同保全制度应有的作用。 本文拟就合同保全制度的法律特征 谈谈自己的粗浅的理解，以求以点带面，抛砖引玉，有所启发。合同保全制度的法律特征包括：一、 合同保全制度突破了合同相对性原理，体现了债的对外效力 传

7、统民法理论认为， 合同 （ 或债）具有强烈的相对性特点， 合同关系仅发生在特定的当事 人之间， 无论债权人还是债务人都必须是特定具体的， 任何一方不特定都不可能构成合同关 系。由此，合同的法律拘束力也只能及于特定的双方当事人之间， 在履行合同或发生纠纷时， 只能由合同的一方当事人向另一方当事人提出请求或诉讼， 合同之外的第三人非依法律规定 或合同约定，不得享受债权，亦无须承担义务。时至今日，合同相对性原理依然是合同法理 论的基石。新合同法也充分肯定了这一原理，例如合同法第 64 条关于 " 向第三人履 行债务合同 "的规定 ，第65条关于 "由第三人履行债务合同

8、"的规定 都体现了这一原则。 但 是，一味地机械地强调合同相对性有违于社会生活的现实， 客观上也为债务人怠于履行债权 或不当处分债权和财产洞开方便之门。 因此， 近现代各国大都通过立法方式明确规定合同保 全制度，从而使合同债权有条件地具有对外效力。债权人代位权首创于法国民法典，随 后，意大利民法、 日本民法等大陆法系立法例中均相继效仿， 我国台湾地区民法典中也有类 似的规定。而债权人撤消权更是始创于罗马法，后见诸于法国、德国、日本、意大利及我国 台湾等国家和地区民法规范中。 合同保全的对外效力主要体现在当债务人消极地怠于行使 权利听任责任财产减少害及债权时， 债权人可以向法院请求以自

9、己的名义代位行使债务人的 债权，敦促第三人向债务人履行义务，保全责任财产 ; 当债务人积极减少责任财产害及债权 时，债权人可以直接向法院请求撤消债务人的行为， 使得债务人与第三人之间不当处分和受 让债权和财产的行为归于无效， 从而恢复责任财产。 债权人行使代位权和撤消权都涉及到合 同关系当事人以外的第三人， 并对第三人产生法律上的约束力。 可见合同保全制度已经突破 了合同相对性原理，体现了合同的对外效力。由于在合同保全制度中， 第三人可能成为事实上的债务人或不当得利人， 必须承担债务 人或不当得利人所应负的义务， 因此， 法律上也相应地赋予其享有当事人的权利， 抗辩债权 人的不当请求。具体地说

10、：1、 在债权人代位权制度中， 债权人将以债务人的债务人 （次债务人 ）为被告， 以债务人 为无独立请求权第三人提起诉讼，在债权人未将债务人列为无独立请求权第三人的情况下， 考虑到案件的处理结果可能与债务人存在着事实上和法律上的利害关系， 法院也会依职权主动通知 债务人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。 此时， 债务人可以行使无独立请求第三人的 诉权和抗辩理由，法院判决其承担责任的还享有上诉的权利 ; 而次债务人由于是代位权诉讼的被告，因此享有当事人的全部诉权。 由于债权人行使代位权是代位债务人向次债务人行使权利， 等同于债务人向次债务人行使权利，因此次债务人对债务人的抗辩事由，例如时效期间

11、届满、 不安抗辩、不可抗力等等，均同样可以对抗债权人。2、 在债权人撤消权制度中， 债权人行使撤消权主要有两种方式： 其一是针对债务人放 弃到期债权或无偿转让财产的单方行为， 其二是针对债务人与第三人合意以明显不合理的低 价转让财产的双方行为。 无论债权人采取那一种方式， 都将对第三人产生法律上的约束力并最终使第 三人正在形成或业已形成的资产和财产状况归于无效， 恢复到起始状态。 因此法律上也同样 赋予第三人享有当事人相应的权利。 在第一种情况下， 债权人将以债务人为被告， 考虑到案件的 处理结果可能与第三人存在着事实上和法律上的利害关系， 债权人可能会将第三人列为无独 立请求权第三人一并起诉

12、， 在债权人未将第三人列为无独立请求权第三人的情况下， 法院也会依 职权主动通知第三人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。 此时，第三人可以行使无独立 请求第三人的诉权和抗辩理由，法院判决其承担责任的第三人还享有上诉的权利 ; 在第二种情况 下，债权人将以债务人和第三人作为共同被告提起诉讼，由此， 第三人享有诉讼当事人的所有诉权和抗辩事由。 必须明确的是， 合同保全制度对合同相对性原理的突破远没有达到背离的效 果，而仅仅是在代位权和撤消权对第三人的法律约束力以及第三人的诉权、 抗辩事由等方面 的扬弃，在其他方面仍然应当遵循合同相对性的一般原理。二、 债权人可以通过采取合同保全措施优先实现债权债

13、务人用于清偿债务和对外承担责任的财产一般情况下可分为两种， 一种是针对特定的 债权人已经设定担保物权的财产， 另一种是尚未设定任何担保物权的财产， 称之为一般担保 财产或责任财产。 对于前一种情况， 特定的债权人可以通过采取直接针对担保物的法律行动， 优先于其他债权人受偿， 因此， 这一类债权人的债权实现在法律上是有充分的保障的。在后一种情况下， 债务人的一般担保财产或责任财产不仅要为某个债权人的一般债权的实现提供 担保， 而且应该成为所有一般债权人的共同担保， 所以， 责任财产的增减与一般债权能否实 现关系攸关。 由于债权人无法掌握支配债务人的财产， 一旦债务人消极地怠于行使对第三人 的到期

14、债权害及债权或积极地减少责任财产害及债权时， 债权人将束手无策， 陷于被动。 传 统民商法理论认为： 合同保全制度的立法宗旨在于为全体债权人的一般债权提供一种共同担 保的制度， 它的目的在于保全债务人的责任财产， 充实债务人的一般担保实力， 其着眼点在 于全体债权人债权的实现， 而非某个债权人债权的实现。 依传统的合同保全制度法理， 债权 人行使代位权取得的财产或行使撤消权获返还的财产首先应加入债务人的责任财产的范畴， 然后再依照债的清偿规则清偿债权人的债权， 采取合同保全措施的债权人不得直接从所保全 的财产中优先受偿。学理上将这一原理称之为" 入库规则 "。 现行合同法条

15、文中并没有明文规定入库规则， 司法实践中也有颇有争议， 但从立法过程中的诸稿草案以及之前的学术 著作文章的来看， 赞同入库规则观点的人的确不在少数。 其理由大都认为： 入库规则的合理 性首先在于它遵循了债权平等和债权人平等的原则 - 债权人之间的债权，除了具有担保 物权或者法定优先权外， 无论其金额的多寡、 发生时间的先后，发生的原因等，债权人之间 都应当平等地获得清偿。 其次，从债务清偿的逻辑顺序来看，由于第三人是债务人的债务 人，债权人与第三人之间没有直接的债权债务关系，根据合同相对性的一般原理（ 前面已经提到，合同相对性的一般原理仍然适用于合同保全制度） ，在债权人采取合同保全措施后，第

16、三人应直接向债务人履行义务，然后债权人可以向债务人主张债权（ 需要注意的是，这里所说的债权人并非特指采取合同保全措施的债权人，还有可能包括其他债权人） 。另外，有的学者还认为， 在合同保全中， 债权人行使代位权、 撤消权虽然是以自己的名义， 但代位权、 撤消权本身与代位权、 撤消权的客体毕竟不是一回事， 代位权、 撤消权的客体是归属于债务 人的，故其结果也应首先归属于债务人，然 后才能向各债权人清偿。尽管如此， 入库规则仍不可避免地存在着重大的理论缺陷和现实缺陷。 首先， 这种观点机械 地理解了债权平等和债权人平等的原则。 笔者认为， 上面提到的债权平等和债权人平等的原 则更多地是从静态的角度

17、来阐述的，即债权人实现债权的机会（ 权利）是均等的 ;但从动态的角度来考察， 债权人实现债权的能力却各有不同。 这种区别类似于权利能力与行为能力的区 别。债权的实现在一定程度上必须以债权人主张自己的权利为前提， 这就是为什么一般情况 下先行采取法律行动的债权人总是较不采取或迟采取法律行动的债权人先得到偿付。 只有在 债务人被宣告破产的情况下， 法律才强制性地要求所有的一般债权人依照债权平等和债权人 平等的原则参与分配，平等受偿。其次， 入库规则缺乏激励功能。 试想，代位权人、撤消权人辛辛苦苦采取保全措施取得 的成果， 很可能被其他债权人搭便车分一杯羹， 未采取合同保全措施的债权人未必得不到清

18、偿，采取合同保全措施债权人得到的清偿未必比其他债权人多。 其结果必然是会打击债权人 采取合同保全措施的积极性。再次， 入库规则不具有操作性。 由于入库规则的着眼点在保障所有债权人的债权得到平 等的实现， 而非某个债权人 （ 包括实施合同保全的债权人 ） 债权的实现。 因此从理论上讲， 法 院必须等到所有的债权人申报债权或起诉后才能着手分配债权。 但事实上这是不可能的： 首 先，法院不可能确切的知道到底有多少债权人参与分配; 其次，只要有一个已知的债权人不申报债权或不起诉主张债权，法院就不能够着手分配债权。正是意识到上述缺陷， 合同法 并没有采纳入库规则，同时在 1999 年 12 月 1 日由

19、最 高人民法院审判委员会讨论通过的 "法释一九九九 十九号 "文-" 关于适用中华人民共和 国合同法若干问题的解释 （一）" 第 20 条明文规定： "债权人向次债务人提起的代位权诉讼 经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。" 由此，债权人可以通过提起的代位权诉讼的方式优先实现债权。但在债权人提起撤消权诉讼时，情况要稍微复杂一些 - 债权 人撤消权制度的本意在于通过诉讼方式撤消债务人放弃到期债权、 无偿转让财产以及债务人 与第三人合意以明

20、显不合理的低价转让财产行为， 其直接法律后果并不能必然导致债权人优 先实现债权， 而只是使第三人 （受益人或受让人 ）正在形成或业已形成的资产和财产状况归于 无效，恢复到起始状态。债权人要想优先实现债权，可采取以下两种方式： 1、债权人行使 撤消权的结果使得第三人继续占有或拥有债务人的财产丧失法律依据， 其性质属于不当得利 对债务人而言， 其性质等同于到期债权。 此时如果债务人仍然怠于行使到期债权， 债权人也 仍然可以通过提起的代位权诉讼的方式优先实现债权。 因此， 从这个意义上来看， 行使撤消 权往往是行使代位权的前提。 2、在一般情况下，债权人可在行使撤消权后及时地向已获清 偿或给付的债务

21、人提起诉讼主张债权， 同时申请财产保全， 法院一旦立案受理并裁定采取了 相应的财产保全措施后， 该特定的债权人对所保全的财产便享有了法定的优先权， 一俟法院 判决其胜诉，便可直接以所保全的财产获得清偿。除非出现债务人被宣告破产的法定情形， 否则其他未采取相应措施的债权人无权要求依照债权平等的原则参与分配，平等受偿。三、 对合同的保全是债权人依据民法所享有的实体权利，有别于其他类似权利首先， 与合同的担保相比较， 合同保全是债权人所享有的一项法定权利。 合同的担保主 要是由当事人的约定而产生， 尤其是设立保证、 抵押、 质押等担保形式均需要由合同当事人 订立相应的保证、抵押、质押合同才能成立。而

22、合同的保全则完全是由法律的规定而产生， 只要法律上有相应的规定， 无论当事人是否有约定， 债权人均有权行使。 产生这种差别的原 因在于两者的对外效力不同。 合同的担保， 无论以何种形式， 其效力范围均未超出合同对内 效力的范畴。在合同担保中， 担保人对债权人所负的担保责任是依据担保合同所产生的义务， 体现的是合同的对内效力， 即使担保人是第三人， 其向债权人承担担保责任， 同样体现的是 合同的对内效力， 因为作为担保人的第三人并不是合同关系以外的第三人， 而是合同的当事 人，它所承担的担保责任同样是依据合同的约定所应该承担的义务。 而合同的保全则有所不 同。由于合同保全的效力必须及于合同之外的第三人才能产生预期的效果， 而债权人事实上 又不可能就此问题与合同之外的第三人达成任何协议， 因此必须由法律作出相应的规定，