论劳动合同之违约金的法律性质.doc

1、论劳动合同之违约金的法律性质劳动合同是劳动者和用人单位(企业、事业、机关、团体等)之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。劳动合同及其违约金制度虽于民法，但它具有自身的法律属性，不能将之等同于一般的民事合同，民法中的违约金制度也就不能直接适用劳动合同，劳动合同中的违约金条款必须符合劳动法的原理。我国劳动法没有明确规定违约金，既没有明文肯定，也没有明文否定，采取的是一种非常模糊的办法。劳动法第十九条规定了劳动合同的必备条款有：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。该条最后还有一款“劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协

2、商约定其他内容。”此条款也就成为了劳动合同中设定违约金条款的唯一法律依据，但是由其模糊性所带来的混乱是非常严重且有害的，司法实践中大量的劳动纠纷与违约金有关，对违约金的数目裁定更是难住了法官，对劳动合同中的巨额违约金更是无所适从。劳动部关于贯彻执行若干问题的意见规定：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发1995223号)等有关规定。这是我国劳动法规中关于违约金的明文规定，明确规定了劳动合同中可以约定违约金条款，但是从上面的规定可以看出，其

3、明文规定的仅仅是培训费的违约金，违约金的范围明显偏窄，对其它的违约特别是提前解除合同的违约金并没有谈到。劳动部1995年颁布的违反(劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发1995223号)第三条和第四条分别规定了用人单位和劳动者应赔偿费用的种类，都在最后一项规定了“劳动合同约定的其他赔偿费用”，对劳动者违约解除合同应承担违约责任作了规定，但支付违约金的前提条件是：“对用人单位造成损失”，如果违约没有造成损失是不必支付违约金的，这里最大的问题是损失是难以认定的，到底什么样的情况算是损失?损失大小的标准也是界定不清楚的，因此，此规章关于违约金的规定，实用意义并不大。由上可见，我国劳动法律

4、和部门规章对劳动合同之违约金的价值判断持肯定态度，没有明令禁止设立违约金条款。在违约金的范围上只明确规定了培训费用的违约金问题，对其它的违约如提前解除合同的违约金并没有谈到；只明确规定了对劳动者的单方面的违约金问题(仅仅限于培训费用)，没有明确规定对用人单位的违约金问题(仅仅规定了经济补偿金)，具有非对称性，缺乏公平和正义。一、违约金的非对称性我国现行劳动法规所体现的劳动合同违约金法律性质是非对称性，而没有充分体现出劳动合同之违约金的法律性质应当为补偿性的劳动法理。其非对称性主要表现在：1、适用对象的非对称性。目前，在我国劳动法的理论和实践之中，劳动者违约适用违约金条款，而用人单位的违约一般适

5、用“经济补偿金”规定，适用对象上明显具有非对称性。民事合同的违约金条款充分体现了平等主体之间平等性，对合同双方都是同等适用的，但是劳动合同中的违约金条款却抛弃了这一民法基本精髓，更违背了劳动法对劳动者特别保护的基本精神。特别是在我国的劳动法规中尤为突出，劳动合同中的违约金的适用对象基本是对劳动者单方面的，对用人单位的违约如提前解除劳动合同，仅仅按法定的统一的标准给付“经济补偿金”，这种“经济补偿金”到底具有什么样的法律性质?到底能不能与违约金等同?这都是劳动立法值得研究和必须明确的问题。在实际中，用人单位几乎都将“经济补偿金”作为单位违约的违约金来支付的。2、适用责任形式的非对称性。按照民法的

6、原理，违约金与赔偿损失是承担违约责任的主要形式，但是具有不同的法律含义和性质。如前文所述，违约金是双方当事人事先约定的，在一方当事人违约时向对方支付的一定数额的金钱；赔偿金是赔偿损失责任形式中的以金钱为赔偿方式的一种，是因一方当事人违约时根据造成非违约方的实际损失而应赔偿的金钱，赔偿金仅仅具有补偿性，不具有惩罚性。我国目前，劳动者违约适用违约金条款，而用人单位的违约一般适用“经济补偿金”，劳动法规并没有界定“经济补偿金”的含义和性质。笔者认为，“经济补偿金”就是赔偿金，是民法或合同法中赔偿损失责任形式中的以金钱为赔偿方式的一种，其法律性质为补偿性，是对造成损失的补偿，不具有惩罚性。对劳动者的违

7、约的责任形式适用违约金，而对用人单位适用赔偿损失即“经济补偿金”，在责任形式具有了非对称性，在形式上就是非平等的和非正义的。3、数量上的非对称性。用人单位违约支付的违约金，远远低于劳动者的违约金的数量，具有非对称性。我国劳动部1994年违反和解除劳动合同的经济补偿办法(劳部发1994481号)第2条规定：“对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给”第5条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”虽然，在司法实践中，对数额巨大的违约

8、金赔偿问题，可以依照合同法第114条的规定由法官自由裁量，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但是，这条规定是针对民事合同的，直接适用劳动合同是不妥的。这条规定是以“损失”为参照物的，现实中劳动合同的违约金的约定大多并没有考虑实际损失，因此，用此条来解决数额巨大的违约金问题，既混淆了民事合同与用劳动合同的根本区别，又难以科学地解决劳动合同中的违约金的数量上的非对称性问题。4、“法定”与“约定”的非时称性。用人单位违约适用赔偿损失即“经济补偿金”是“法定”的，按照违反和

9、解除劳动合同的经济补偿办法中的经济补偿金支付；对劳动者则按照合同的“约定”来办。从形式上看，对用人单位实行的是强制性规范即“法定”，对劳动者实行的是任意性规定，似乎对劳动者有利，但是，实质上却相反。用人单位认为该经济补偿金具有“法定性”，劳动者应无话或无法可说，劳动者明知两者违约所承担的法律后果不同，但无法“抗辩”，因为一方是“法定的”，一方是约定的，法定的效力高于约定，因为强制性规范的效力高于任意性规定。那么，为了解决这种非对称性，是否可以也将违约金条款改为“法定”呢?这涉及到法定违约金和约定违约金的立法价值取向问题。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或比例向对方

10、支付的违约金，法定违约金具有强制性；约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金，是合同自由原则的体现和要求，可以充分发挥当事人的主观能动性，鼓励交易活动。新的合同法仅仅规定了约定违约金，理论界一般认为，我国是已经废弃了法定违约金的。但是也有学者认为，合同法仅仅规定了约定违约金，这是否意味着取消了法定违约金，尚有待有权部门作出明确解释。不管争议如何，现有立法的态度是基本反对法定违约金的，在劳动合同以法定违约金如设立限制性的违约金条款来代替约定违约金是行不通的，也是不能解决“法定”与“约定”的非对称性问题的。解决的最好办法是在劳动合同中禁止设立违约金条款。由此可见，我国目前劳动合同之违约

11、金条款具有非对称性的性质，主要针对了劳动者，是不平等的和非正义的，必须修改。将补偿性作为劳动合同之违约金的法律性质，才是科学的，这样才能与劳动法偏向保护劳动者的立法宗旨相吻合。二、违约金的补偿性劳动合同中的违约金具有应为补偿性的法律性质。不能以惩罚性即非对称性为其法律性质。其主要理由如下：1、劳动合同是一种不同于民事合同的特殊合同，它不能完全体现出契约自由和平等的精神。其合同的一方劳动者与用人单位的地位永远是不平等的，劳动者一直居于弱者的地位，劳动者在接受违约金条款时，也往往是无选择地被动地，违约金条款对劳动者来说就是一种格式条款，劳动者为了谋生之需要，也只好被迫接受，根本谈不上平等，具有很大

12、的不合理性。如果劳动合同中的违约金具有惩罚性，即不管违约是否给用人单位造成实际损失，劳动者依照合同约定都应给用人单位以赔偿，那么就更显得不公平。违约金无论数额是巨是小，对用人单位来说都算不了什么，但是对劳动者个人来说就是一个大数字，是一种极不公平负担，有违法律的公平和正义。2、劳动合同中的违约金如具有惩罚性，将与劳动法的立法宗旨相违背。劳动法的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益，对劳动者是一种特别的保护法，而惩罚性的违约金使劳动者的弱者地位更加突出，不利于保护劳动者。3、劳动合同中的惩罚性的违约金限制了劳动者的自由选择职业权。劳动者享有基本的权利就是自由选择职业权，而违约金却是行使这一基本权利的最大障碍，违