略论我国劳动合同法经济补偿金制度之完善.doc

1、略论我国劳动合同法经济补偿金制度之完善摘 要：劳动合同法自2021年1月1日实施以来，在规范劳动关系、保护劳动者合法权益等方面发挥了巨大作用。但作为本法重要组成部分的经济补偿制度，仍暴露出了诸多不足。为此，应完善经济补偿制度措施，从制度构建、补偿标准、救济途径、协商一致解除合同具体情形及防止用人单位滥用预告解除权等方面加以改进，以实现劳动法对劳动者的倾斜保护。【关键词】：p ：劳动合同法；经济补偿制度；补偿标准；完善中图分类号：D922.524 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（20_）08-0088-03中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）自2021年1月1日实施以来，

2、已经走过了四年多的历程。四年多来，劳动合同法在规范企业用工行为和劳资关系、维护劳动者合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系等方面都发挥了重要作用。经济补偿制度作为我国劳动合同法律中一项极具特色的制度，在其中的重要作用更应予以充分肯定。但纵观四年多的司法实践，劳动合同法中关于经济补偿金制度的规定还存在着诸多不足，亟待完善。一、劳动合同法经济补偿金的性质与功能经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿作为调整劳动合同关系的重要制度之一，其法律性质一直备受学者们关注，目前主要有“劳动贡献补偿说”、“法定违约说”及“社会保障说”三种学说。笔者认为，关于经

3、济补偿的性质与功能问题，我们不必拘泥于哪一种学说或观点，而应本着其在我国目前存在的必要性及实际发挥的作用来考量，其在不同的适用场合性质及功能是不同的。如在不定期劳动合同解雇中，因雇主的解雇行为超出雇员的预期，经济补偿具有明显的补偿损失功能;在定期合同终止时，因合同的到期符合双方的预期，经济补偿更具有明显的失业保障功能；在雇员被迫离职场合，由于雇主存在过错，经济补偿则具有一定的违约制裁功能等。劳动合同法第1条明确规定，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。由此可以看出我国的劳动合同立法体现出对劳动者的倾斜保护，其基

4、本价值取向是追求实质平等，意在改善在交易中处于不利地位的劳动者的状况，反映了法律对弱者的一种特别关注。因此，在分析p 经济补偿金的性质和功能时应着眼于其适用的具体情形，对其作出多元化的结论。当然，随着我国经济的发展，就业环境的改善，失业保险等相关制度的完善及全面落实，我国应适当缩小经济补偿的适用范围，减轻雇主的负担，纯化经济补偿的性质和功能。二、我国经济补偿制度的现状及存在的不足1我国经济补偿制度的现状。我国在1994年7月出台的中华人民共和国劳动法中首次运用“经济补偿金”一词，之后当年12月颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（以下简称补偿办法）、1995年颁布的关于贯彻执行中华人民共和国

5、劳动法若干问题的意见、199_年颁布的关于实行劳动合同制度若干问题的通知中对经济补偿的相关内容做了进一步的补充规定，经济补偿制度初步确立。20_1年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释对于经济补偿的适用范围做了补充，20_7年通过的劳动合同法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（以下简称劳动争议调解仲裁法）以及2021年通过的中华人民共和国劳动合同法实施条例对我国的经济补偿制度又做了进一步的修改与完善。至此，构筑了我国现有的经济补偿金制度的全部内容。根据劳动合同法第23条、第38条、第40条、第41条、第46条及第47条的规定，出现下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

6、即（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞争限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞争限制期限内按月给予劳动者经济补偿。（2）劳动者符合法定条件单方解除劳动合同。（3）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。（4）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的。（5）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（6）企业符合法定情形的经济性裁员。（7）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协

7、商一致解除劳动合同的。（8）对于期限不足十年的合同，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，因劳动合同期满而终止的。有关经济补偿金的计算标准，根据劳动合同法第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2.我国目前经济补偿金制度存在的不足。（1

8、）额外经济补偿金是否存在，目前观点不一，实践中难以操作。1994年12月3日原劳动部根据劳动法的规定，制定了补偿办法，该办法第10条规定，“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”劳动合同法实施以后，有关部门对劳动法的相关配套文件进行了清理，废止了一批规范性文件，但补偿办法未在废止范围之内，因此，关于额外补偿金的规定仍然是有效的。2021年1月1日劳动合同法实施，全文并未涉及额外补偿金的规定，只是在第85条指出：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报

9、酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”就是说解除或者终止劳动合同，未按规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位应承担的法律责任是加付赔偿金，而不是额外补偿金。故此有人提出额外补偿金已被加付赔偿金所取代。本人认为这种观点值得商榷，其理由是加付赔偿金的规定并不是劳动合同法的新规定，在1994年补偿办法制定之前的劳动法中就已经有了相关规定。劳动法第91条指出：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报

10、酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”所以说“由于劳动合同法有加付赔偿金的规定，却无额外补偿金的规定，新规定自然替代了老规定，额外补偿金已被加付赔偿金替代”的观点在理论上是不能成立的。也就是说按照现有生效法律的规定额外补偿金是存在的，司法实践中也经常存在劳动者申请额外补偿金的情况。问题是我们比较补偿办法第10条与劳动合同法第85条就可以看出，同样是针对“解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”的情形，却出现两种不同处理规定，这显然有悖于法律的严肃性，实践中也难以操作。(2）违约与守约支付补偿标准相同，导致实质上的不公平。按照

11、劳动合同法第47条规定，经济补偿是按劳动者在本单位的工作年限来计算的，这就出现了“违约”与“守约”支付补偿标准一致，导致实质上的不公平的现象。例如：甲跟某企业签订了一份期限三年的劳动合同，合同只履行了一年，企业宣布与甲解除劳动合同，按规定，企业要向甲支付一个月的经济补偿金，但如果合同全部履行完毕，企业与甲解除劳动合同，企业同样要给予甲经济补偿金，且应给付甲三个月的经济补偿金。根据“劳动贡献补偿说”的观点，从表面看，好像没什么问题，但从实质上来看，则存在着明显的实质上的不公平。首先，从用人单位角度来考察，企业“违约”解除劳动合同的成本与“守约”、合同履行完毕解除劳动合同的成本是一样的，甚至还会出

12、现提前终止合同时间越长，即违约的时间越长，支付的补偿金会越少的情况。而相反守约时间越长即提前终止合同时间越短，反倒是支付的补偿金越多。而这种明显存在的实质不公平显然不利于惩罚用人单位的违约行为。其次，从劳动者的角度来看，仍然存在着实质上的不公平。如甲与某企业签订了三年期的劳动合同，合同签订后，按预期，甲应该能得到三年的经济收入保证，使其能有三年的稳定生活，但企业只执行了一年就解除了与劳动者的劳动关系，那么劳动者就有二年的预期收入没有得到实现，这时企业按照法律规定应支付的只是一个月的经济补偿。这与甲若跟企业签订一年的劳动合同，期满后，劳动合同解除，劳动者也同样能得到一个月的经济补偿相比较，显然存

13、在着实质上的不公平。三年合同到期终止与十年合同只执行三年就解除，给劳动者造成的压力、时间财富的损失显然是不同的，但法律上却规定了同一个经济补偿标准。这无疑助推了恶意解除劳动合同的行为，损害了劳动者的合法权益。(3）协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理。根据劳动合同法第46条第二项规定，“劳动者依照本法第三十六条规定解除劳动合同的”应支付经济补偿，也即“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”时用人单位需要支付经济补偿。同时关于劳动合同终止时，又强调“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的”应当支付经济补偿。

14、但是，如果用人单位首先提出解除劳动关系，并且凭借其强势地位，要求劳动者提交“辞职申请”，那么这个“辞职申请”往往就成为劳动者首先提出解除劳动合同的证据，据此用人单位就可以规避支付劳动补偿金的法律责任。如何认定协商解除的“主动体”是一件令人费解的事，既给法官适用法律造成了困难，同时也为用人单位逃避法律义务提供了便利。(4）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则。劳动合同法从总体精神上倾向于保护劳资关系的弱势一方，即劳动者。但是在劳动合同解除或终止的规定上，其还存在一些较为模糊界定，如第40条第2款出现的“不能胜任工作”，第40条第3款出现的“客观情况发生重大变化”等。在具体实践中，“能否胜

15、任工作”，何为“客观情况发生重大变化”，如何判定，判定标准又是什么，并无一致的规定。这就给用人单位单方面认定员工“不能胜任工作”，或认为有“重大变化”等因素出现，从而解除或终止劳动合同留下机会。用人单位既是客观标准的制定者，又是客观标准的执行者，劳动者则处于十分被动的地位。（5）经济补偿金的救济途径存在着“恶性循环”，不利于劳动者维权。为保护劳动者的合法权益，法律规定了用人单位未按法律规定解除劳动合同时应向劳动者支付经济补偿金的责任，同时为惩罚或遏制用人单位未按法律规定向劳动者支付经济补偿金的行为，劳动合同法第85条又设置了“加付赔偿金”，然而，作为经济补偿制度一部分的“加付赔偿金”的请求，按

16、照现行法律规定的救济途径及方式，却陷入了“恶性循环”，难以实现。根据劳动合同法第85条、劳动争议调解仲裁法第2条的规定，加付赔偿金不属于劳动争议，不能直接通过劳动争议处理部门处理。劳动者请求加付赔偿金可以通过两种途径：一是仅通过行政处理途径。二是同时启动劳动争议处理程序和行政处理程序，将劳动行政部门对用人单位做出的责令限期支付决定作为有效证据向劳动争议处理部门提供。然而这样做的结果是：如果通过行政处理途径可以获得加付赔偿金，劳动者就没有必要再启动劳动争议处理程序；如果通过行政处理途径不能获得加付赔偿金，需要引入劳动争议处理程序，则劳动争议处理的结果又高度依赖行政处理渠道，劳动者还是可能无法获得

17、加付赔偿金，而只是徒增了一个争议处理程序。为此，很多学者提出应增加劳动者的诉求渠道。为解决上述问题，2021年7月最高人民法院出台了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），该解释第3条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。根据此条规定，人民法院可以直接受理请求加付赔偿金的案件，这似乎是为劳动者提出加付赔偿金的诉求增加了一个选择权，可实质上并未解决实际问题，因为劳动者的请求要想得到支持，仍然需要满足用人单位被劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的情形。劳动者不得已，要经历漫长的连环诉讼,如此维权实在太

18、艰辛、太复杂，与我国的立法宗旨显然不符。三、完善经济补偿制度的措施1取消额外经济补偿金的规定，以加付赔偿金替代。通过上述分析p ，我们可以看出，尽管实践中仍有人在依据补偿办法第10条之规定索要额外经济补偿金，但不可否认的是，补偿办法第10条与劳动合同法第85条的规定，针对同一种情形，却出现了两种不同的处理规定，明显有悖于法律的严肃性。同时即便我们承认额外补偿金，实践中也难以实现。因为目前实践中劳动争议处理部门普遍遵守的操作原则是“从严掌握”，既要有雇佣单位存在未按规定支付经济补偿的情形，又要是雇用单位存在主观故意。若出现劳动者与单位就是否应当支付经济补偿金或在经济补偿的支付标准上存在争议，而导

19、致单位未按规定支付经济补偿时，则会因用人单位被认定为非主观故意，而使劳动者的主张很难实现，结果就是用人单位无需承担额外补偿金的法律责任。基于上述考虑，建议取消额外经济补偿金，统一以加付赔偿金来作为惩罚措施。2完善经济补偿金支付标准，以实现实质公平。针对经济补偿支付标准，劳动合同法第47条已做出较为明确的规定，但应按照以下两点进行改进：一是考虑物价和经济增长因素。劳动合同法所规定的“上年度职工月平均工资”的工资基数，虽然距离解除合同时间较近，经济补偿金容易计算，但这却可能给一些用人单位变相性裁员留下可乘之机，如提前将劳动者调到工资较低的工作岗位。因此，经济补偿应考虑物价和经济增长因素，如在年度待

20、遇总额的基础上增加一定比率作为基数。二是建议企业违约解除劳动合同的经济补偿金数额与劳动合同未履行完毕的期限挂钩，督促企业履行合同约定的同时，降低恶意解除的不正常现象的发生，切实维护弱势劳动者的合法权益，促进社会的实质公平。3.明确规定协商一致解除劳动合同的具体情形，以利于实际操作。协商解除是劳动合同解除的一种重要形式，是一种双方法律行为，劳动者提出解除合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不作考量，其结果难免有失公正。为此，明确规定协商一致的情形，或对辞职申请的正当理由做出判断，是劳动合同法所应考虑的内容。从劳动合同法倾斜保护劳动者合法权益的目的和原则出发，应规定只要是双方协商一致解除劳动合同，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位均需支付劳动者经济补偿金。4明确具体概念的界定，防止滥用预告解除权。鉴于劳动合同法对用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则的情形，应通过扩充解释加以明确界定，