房地产法律项目服务要点(新湖中宝)

1、 房地产开发项目法律服务要点房地产开发项目法律服务要点 主 讲 浙江省省直律师协会副会长 浙江省律协建筑与房地产专业委员会副主任 浙江浙元律师事务所主任 史史 建建 兵兵 律律 师师联系电话13906508523地 址：杭州市中山北路632号越都商务大厦 一、前 言 房地产项目运作的特点房地产项目运作的特点v资金运作高度集中v面对的客体十分复杂v各个不同阶段需要解决的问题各不相同 审批、立项各级政府职能部门项目的实施 招投标中介、材料供应商项目建设设计院、监理建筑施工单位销 售银行、业主售 后交房验收、物业其他地区的作法v北京、上海、深圳 2000年左右就已经引进

2、成熟的律师团队为房地产企业提供服务v香港 律师不只做法律文件，资金交付、监管都是通过律师进行收支结付的，房地产市场成熟的标志 浙江省律师房地产法律服务的现状v一批优秀的专业律师群正在形成v省律协、各地律协成立了建筑与房地产专业委员会，开展业务研究和交流 v为中国律协制定了商品房买卖合同操作指引和建设工程施工合同操作指引，两个指引作为国内律师的执业范本项目的不同阶段项目的不同阶段项项目目筹筹备备阶阶段段招招投投标标阶阶段段项项目目建建设设阶阶段段项项目目销销售售阶阶段段项项目目交交付付阶阶段段二、项目筹备阶段二、项目筹备阶段特别应当注意的法律问题特别应当注意的法律问题最重要的两个工作v项目公司的

3、设立v土 地 取 得 v2005年3月26日国务院办公厅发布的关于切实稳定住房价格的通知，简称“国八条”，v信贷v税收v住房结构 对房地产政策进行调整 v外资准入v和廉租房开发房地产项目转让的传统方式v项目公司的股权转让v开发项目的整体转让 两种转让方式比较 转让方式对比项股权转让项目整体转让费用与成本节省大量费用与成本，税负成本相对较小受让方交纳成交金额3%的契税和交易手续费，出让方承担转让的营业税5%和土地增值税 手续方面手续简单，签订股权转让协议、办理股权转让变更和工商登记变更涉及土地使用权过户和建设手续的更名的手续，比较复杂 开发建设速度 效率高。股权转让手续获得审批通过，只要继续投入

4、建设资金则立即可进入后续开发建设，。而项目整体转让，则还需重新办理项目建设有关手续、工程前期时间会非常长 股权收购方式的缺点及应对方案收收购购股股权权控控制制目目标标公公司司承承担担潜潜在在风风险险律律师师介介入入控控制制风风险险目标公司风险控制律师尽职调查v工商登记v股权结构v对内对外的债权债务v合同履行，对外担保v知识产权v应纳税款、劳动工资和社保v公司涉及的诉讼和仲裁等目标公司的隐患：隐性债务v第一方案：从股权转让款中留下部分款项作为隐性债务的保证金。v第二方案：不要百分之百的收购目标公司的股份，留下适当的比例的股份，合作经营，该部分股权作为出让方隐性债务的担保。v第三方案：双方将股权转

5、让的情况共同在媒体公告。在公告期内接受债权人的债权申报。公告期结束后，签订股权转让合同的同时，由出让人或委托人对公司的隐性债务承担保证责任v国家税务总局今年5月份出台了股权转让所得征收个人所得税的管理规定，导致股权转让的方式收购项目在合理避税的税务空间上已经变得越来越小 三、项目建设阶段的注意要点三、项目建设阶段的注意要点房产公司与建筑商的关系项目到手项目到手建筑承包商建筑承包商为争取项目为争取项目迁就房产公司迁就房产公司房产公司房产公司处于弱势地位处于弱势地位 盯着承包商盯着承包商 1、关于、关于“黑白合同黑白合同”的问题的问题 动机：利益考虑动机：利益考虑 受害者：业主受害者：业主 最高法

6、院最高法院审理建设工程施工合同若干审理建设工程施工合同若干问题意见问题意见中规定：在建设工程决算的时候，中规定：在建设工程决算的时候，如果出现两份内容不致的合同，按照中标备如果出现两份内容不致的合同，按照中标备案的合同约定进行结算案的合同约定进行结算 判断“黑白合同”司法实践中判断黑白合同的标准v工程价款v工程质量v工程期限 时间点的重要性 与中标备案合同不一致的合同，签订的时点v事前 假招标，认定为无效合同v同时v事后 不能认定无效 v不通过强制招标的议标合同，司法实践中，一般不做无效认定 经审批经审批2、 施工管理中联系单的有关问题以施工管理中联系单的有关问题以及签订和索赔的问题及签订和索

7、赔的问题v施工企业内部有一句行话， “低中标，勤签证，高结算” 发包方发包方承包方承包方设计方设计方监理方监理方通过通过联系单联系单建筑工程建筑工程四方主体四方主体我个人的体会v房产公司通常有重房屋销售合同的管理而轻视项目建设工程结算管理的现象v房产公司的顾问律师通常也会忽视这一环节的法律风险的防范 v律师应当要协助、培训公司工程部负责签订、付款和结算的员工，培养良好的管理意识、建立健全的管理制度 确立按合同办事的意识 v工程签订的时限 v99版建设工程施工合同，鉴证的条款40个条v通用条款6.2条、6.4条、7.3条、7.3条、11.1条、12条、13.2条 v顺延工期14天内签复意见的规定

8、v价格调整14天内签复意见的规定 v工程结算报告28天内签复意见的规定等应对方案v严格按照合同时间对各类联系单和结算报告及时答复意见v合同的专用条款当中，对涉及实质性内容的联系单的答复时间作出统一的约定v在答复的意见当中，如不同意，应当简明扼要地写明理由 v房产公司工程管理部门应当设立联系单的登记簿 ，编号、保留原件。四、律师在审查四、律师在审查商品房买卖合商品房买卖合 同同中应当注意的几个问题中应当注意的几个问题 （一）、关于房屋认购书的一些问题（一）、关于房屋认购书的一些问题 v名为认购书，内容实为商品房买卖合同书 v认购书设定了定金或预付款条款，并约定了正式签订商品房买卖合同的时间（二）

9、、商品房买卖合同是否合同法（二）、商品房买卖合同是否合同法第第39条所称的格式合同条所称的格式合同 v政府职能部门监制的合同文本，是属于示范合同文本，而不是格式合同文本。最高院的有关案例对这个问题进行了明确说明和认定v如果文本合同中的印刷条款的内容与手写内容不一致或在理解方面有歧义和矛盾。在认定效力时，以手写部分为效力优先 （三）、对合同第（三）、对合同第7条付款方式和期条付款方式和期限应当注意的问题。限应当注意的问题。 房屋买卖，付款三种方式：v一次性付款v分期付款v按揭付款 房产公司与按揭银行之间的关系和习惯做法 v签订银企合作协议 买受人违反借款合同，不能按期支付还款 房产公司要为借款人

10、承担担保责任 案 例v买受人与房产公司签了合同，首付款也付了v银行审查，发现买受人提供的资料有假或发现了的信用不良的记录，不能签订借款合同，应当怎么处理？ v买受人资料没问题，但银行方面受国家宏观政策的调整，控制信贷，怎么处理？ 相关法条v 最高院司法解释23条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于双方当事人的事由，未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。根据司

11、法解释，因银行贷款规划调整而不能发放按揭贷款的，合同应当允许解除。 案 例v2005年，本人为杭州大厦.台州现代购物中心作项目代理，商辅买受人资金断供，银行起诉房产公司承担连带还款责任的案件v我们的观点：买受人的商辅在办理银行按揭贷款的同时，办理了房屋的的预登记抵押，预登记抵押是有法律效力。v担保法第28条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任v最终台州中级人民法院支持了我们的观点，这在当时浙江省法院系统开了先例（四）、第十一条：（四）、第十一条：规划涉及变更的约定规划涉及变更的约定 v因

12、为设计方面的原因，导致买受人购买的房子的质量或者使用功能收到影响，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内通知买受人的规定 v房产公司没有及时通知，买受人不选择退房，按要求追究出卖人的违约责任v房产公司通知了，买受人不退房，但要求作相应赔偿，房产公司免再责。律师的建议v将该条款的有关约定尽可能的细化 v尽可能的约定所购商品房以及整个楼盘的相应设计变更，只要从根本上讲不影响房屋的质量和使用功能的，开发商只要尽到通知义务之后，就不必承担合同违约责任 （五）、合同第十三条：出卖人（五）、合同第十三条：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，和债权

13、债务纠纷，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任人承担全部责任 v房产公司因融资的需要，将土地抵押给银行 v不及时声明v办不出产权证v买受人要求双倍赔偿（六）、合同第十六条：（六）、合同第十六条： 关于产权登记的约定关于产权登记的约定关于这一条的经验我们也是通过诉讼关于这一条的经验我们也是通过诉讼打出来的。注意新老合同的不同规定打出来的。注意新老合同的不同规定（七）、双方特别约定事项（七）、双方特别约定事项 问 题物权法物权法颁布实施颁布实施 v地下车库、车位的问题v绿地的问题 v电梯间的广告

14、收费归属 v屋顶露台的使用权归属 解决方案及建议v尊重物权法的规定v我们的建议是，在与该楼宇的所有业主的合同中均明示：除顶层露台归该层业主使用外，其余屋面使用权归全体业主共有。与顶层业主的合同中则明确：买受人在使用顶层露台时，应遵守政府和小区物业管理规定v要对楼宇的地上架空层、地下空间、人防区域、地下车位、车库的权属进行约定。小区有会馆的，还要对会馆的权属进行明示 五、关于商品房交付过程中的五、关于商品房交付过程中的法律要点法律要点（一）关于房屋的交付标准（一）关于房屋的交付标准 v房产公司交房的标准是什么？v什么情况下业主可以拒绝收房？v什么情况下业主无权拒绝收房？ 案 例v案件的终审判决确

15、立了目前交房标准的法律底线 v部分业主对所交房屋的质量不尽满意，同时认为楼盘擅自改变了景观方案，外墙材料也与当初承诺不一样，小区配套也还未到合同约定的条件 v要求房开公司进行整改，及时向业主交付符合合同约定的房屋，同时要求赔偿逾期交房产生的违约金 v竣工验收备案表是衡量项目是否具备交付条件的主要依据 业主在什么情况下可以拒绝交房？v交付的商品房未达到法定的交付条件，未取得竣工验收备案表；v交付的商品房未达到商品房买卖合同中约定的交付条件。（商品房买卖合同第十四条的约定）v交付时未向买受人提供房屋测绘成果表的；v交付时未向买受人提供房屋质量保证书和房屋使用说明书的；v房产公司没有按照合同约定的方

16、式通知买受人交房的；v交付的房屋出现严重质量问题。（主要分两类，一是房屋的建造不符合国家强制性的设计规范；二是房屋存在严重渗漏、不规则裂缝等严重影响安全和正常使用功能的质量缺陷）v 除以上情形，买受人如果拒绝收房，导致房屋的实际交付时间延期，房产公司不承担逾期交房的违约责任。对买受人提出的房屋质量缺陷，通过正常的保修解决，当然如果对买受人造成损失的，买受人可以向房产公司索赔解决 （二）楼盘交付后，业主在使楼盘交付后，业主在使用过程中，房屋存在质量问题，用过程中，房屋存在质量问题，房产公司应当承担的法律责任。房产公司应当承担的法律责任。案 例v房产公司将近3000平方米的商业用房销售给某客户 v

17、客户发现房屋存在较严重的质量问题，要求修复 v施工单位在接报修函后一直未派员维修 v一年后，业主起诉房产公司 ，法院判决房产公司赔偿业主100多万元 损失v房产公司在赔付了这笔损失费之后，马上起诉施工单位 案 例v施工单位答辩时提出几个观点：v房产公司对业主的赔付是根据你们双方之间的商品房买卖合同而作出的，而我施工单位与你房产公司之间仅存在建设工程施工合同关系，这是两个不同的法律关系；v施工单位对房产公司存在的法律责任要根据施工合同而确定，施工合同中双方已经约定了保修金条款，如果施工单位在接保修函后没有派员及时修复，房产公司可以自行修复或委托其他单位进行修复，费用可在留存的质量保修金中扣除v基于这两点理由，施工单位不同意承担责任 案件总结v这个案例，确立了业主、房产公司、施工单位在房屋交付后发生质量问题在房产公司、施工单位都未尽修复责任情况下的赔偿原则v赔偿原则：开发商、施工单位都要对房屋质赔偿原则：开发商、施工单位都要对房屋质量缺陷引起的索赔承担责任，开发商和施工量缺陷引起的索赔承担责任，开发商和施工单位之间的责任范围，应当按照一个合理的单位之间的责任范围，应当按照一个合理的原则来分配和确定原则来分配和