实习期的相关法律问题探析.doc

1、实习期的相关法律问题探析摘要从事高等教育几年来，接触了一届又一届的毕业生，让笔者慢慢地意识到一个关系到千万毕业生切身权益的问题毕业生实习期的相关法律问题。在此，笔者将作粗浅探讨。【关键词】：p 实习期；法律热点一、什么是实习期我们把尚未毕业的学生到用人单位进行的社会实践活动的期间称为“实习期”。所谓“实习期”，其并非法律上的概念。与此相关的另外一个概念是“试用期”。“试用期”是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。试用期是伴随着劳动法的出台而出现的，是一个法律概念。目前，很多本专科院校都采用学制最后半年或一年的时间离开学校，到企业

2、进行生产实习的制度，那么这段时期理所应当的应该算作实习期。二、实习期的性质既然实习期并不是一个法律概念，那么学生、实习单位、学校三方之间究竟是什么样的关系，各界观点不一。多数观点认为实习期是学生大学期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程，其实质是在校学习在校外的延伸，在学生拿到毕业证之前其身份仍然是学生，跟实习单位的关系也不是劳动关系，而是一种类似于培训的关系。而笔者认为学生到实习单位进行生产实习在法律上有可能是另外一种关系，即劳动关系。首先，学生成为劳动者在法律上并没有障碍。有人说，关于实习期的相关法律一片空白，实习期的大学生不受劳动法保护。关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的

3、意见(以下简称意见)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”他们是学生，不是劳动者，劳动法、劳动合同法自然保护不了他们。这种观点其实是错误的。这样规定有当时的时代背景。意见是1995年出台的，当时大学生勤工助学的情况开始出现。这一条重点强调的是“不视为就业”。因为当时的大学生还是由国家毕业分配，如果把这种打工视为就业的话，就不分配工作了。劳动部的这个意见有明确的立法取向，就是要保护劳动者的利益。而对大学生的这种规定不是限制和损害大学生的合法权益，而是在保护大学生的合法权益。“可以不签订劳动合同”，这是一个选择性条款，即可以不签，也可以签

4、。如果大学生不是劳动主体，怎么还能签订劳动合同呢?因此，这一条不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的，而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的。法律关系的主体资格，不会因为人的选择而改变，资格要么有，要么就没有。不管现在劳动部怎么解释，从意见出台的时代背景到意见文意表达乃至立法，当年出台的意见就是这个意思。意见提到的另外一个【关键词】：p 是“在校生利用业余时间勤工助学”，实习恐怕也不是“利用业余时间勤工助学”。时过境迁，国家分配工作已经不存在，意见也失去了它存在的意义，唯一留下的结论是大学生是有劳动者主体资格的，此外，劳动法从来没有明确规定学生不能成为劳动者。其次，从实习的目的来看三方都是

5、要建立劳动关系。计划经济时代学生毕业实行的是分配工作制度，学生毕业后会统一的分配工作岗位，在这种情况下毕业之前的实习完全是为达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识，应当是一种学习关系。而随着市场经济的发展，毕业生已经不包分配，而是实行双向选择，而毕业生最后一年的实习期正是找工作的黄金阶段，这种实习期已经带有浓厚的功利色彩，不能完全说学生找实习单位实习不是为了学习实践，但更直接的目的是为了找到就业岗位。学校邀请企业举办双选会，用人单位通过招聘的方式，已经带有明显的选拔性质；实习人员的目的也不是为了教学和社会实践，而是为了找到工作，各方面采用的方式都表明大家的真实意思都是要建立劳动关系。当然

6、，我们不能否认目前的确存在不以就业为前提的实习，本文把这种情况称为单纯实习或者不以就业为目的的实习。综上，既然学生本身有成为劳动者的主体资格，那么确定实习是否是一种劳动关系的关键就在于三方建立实习关系是否以就业为目的，如果是，那么毫无疑问这种以就业为目的的实习本身就是一种劳动关系，应当受到相关劳动法律、法规的保护；否则，就应当确认为是一种学习关系，学校和实习单位之间应当是一种类似合作办学的关系。三、实习期的几个热点问题第一个是实习期和试用期的关系。目前，更多的观点支持实习期与试用期是以学生毕业来划分的两个完全不相交阶段，即学生毕业之前属于实习期，毕业后进人劳动法调整的试用期。基于我们上述的分析

7、p ，笔者认为这种观点至少在目前的法律环境下是不完全正确的。实习期和试用期实际上是两个完全不相关的概念：实习期属于非法律范畴，它是相对于学生在校理论学习阶段而言的另外一个学习阶段，即校外实践训练，它是学生和学校之间的关系。试用期是一个法律范畴，是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，它是劳动者和用人单位之间的关系。以就业为目的的实习，实习期和试用期应当是两个完全不相关联的、并行的时期学生在具体的工作中完成实践学习；做为劳动者完成企业交办的任务。当然，试用期受相关劳动法的调整，期限由劳动法做了限制，可能会出现实习期内试用期先结束的情况，但这没有任何问题，因为我们已经分析p

8、 过了，学生完全具有建立劳动关系的资格，包括成为正式员工。这种关系相当于你在单位是领导，而在家里是儿子一样没有任何冲突。第二个是实习期的工伤问题。学生在实习期发生因公受伤问题，校方的态度是学生已经离校在实习单位参加实习，由实习单位进行监管，相关费用理应由实习单位负责。实践中的几个判例基本上也是支持这个观点的。但始终没有明确的法律条文对此作出规定。发生纠纷都要经历协商、谈判、扯皮直至审判。其实，我们已经从上文得出了一个很重要的结论如果实习生和实习单位之间是明确的劳动关系，工伤由用人单位负责便是理所应当的了；如果是单纯的实习关系，学校和实习单位之间基于合作的关系，对于实习生的工伤就应当承担连带责任

9、了。第三个是学费和待遇的问题。企业认为现在要找实习岗位的大学生很多，公司能为他们提供各种软硬件条件已经不错了，现在很多实习生只具有理论知识，动手能力差，一定程度上来说不仅不能给公司创造利润，还要占用公司有限的资，因此公司使用实习生存在很大的风险，基本上不会给工资。与此同时，很多大学生都认为自己在实习期间付出了劳动，或多或少为公司创造了效益，工资不在于多少，但获得工资却是理所当然。然而在实习岗位求大予供的现实面前，他们如果没有实习工资，也只能忍气吞声。为了将来能留下来，他们一般不会前去讨要，唯一能做的，就是在岗位上好好表现。现实中的另外一个问题是，尽管最后一年的时间学生已不在校学习，但学费还是照

10、样要交的，如果学校推荐就业，那么有可能还要交上一笔推荐费，否则学校便有可能以种种理由扣留毕业证。笔者认为，既然企业实际承担了实习培训的绝大部分工作和成本，那么理应和学校分享相应的学费收入，同时，也应当为实习生支付其相应劳动的报酬。如果这部分钱能够分期交给企业，那么相信企业接受实习生的热情会大大提高，支付其工资报酬也能更大方一点。最后一个是企业假招聘的问题。由于使用实习生成本相对低廉，很多用人单位每年招用大量实习生，等学生毕业便辞退再招用下届实习生。这实际上是借“实习”之名，减少自己的用工成本，其根本目的并不是为了招用劳动者。同时这种“实习”不利于大学毕业生就业的实现。很多大学毕业生在经历过几个

11、月这种“就业实习”后，却并不能获得工作机会，反而错过了找工作的最佳时机。如果任由其发展，大学毕业生的合法权益将得不到保障。甚至还有些院校与企业勾结制造虚假就业。对于单纯的实习而言，实习生实习的目的非常明确，实习生对此也知情并有充分的心理准备。我们讨论的是以招聘的形式招用实习生的情况下，企业招聘的形式本身已经表示了以就业为目的，无论双方有没有合同或者合同规定了任何的条款，都已经进入了劳动法、劳动合同法调整的范畴。那么即使在试用期内企业辞退实习生也应该给实习生个法律许可的理由。劳动行政部门对于此类意图明显的企业应当进行调查和处罚。四、总结在大学生实习、就业这个关系当中，学校、企业和学生三方中。学生是其中最弱势的一方，而企业却是最关键的一环，他们都应该得到社会各界尤其是司法和行政部门的支持。立