公证在二手房交易中的价值体现

1、    公证在二手房交易中的价值体现    贺婷婷随着市场经济的快速发展，二手房交易市场的火爆活跃，二手房交易双方当事人对公证的需求也越来越多。房屋权属证书取得的滞后性并不能阻止买卖双方买卖房屋的市场需求，尚未取得权属证书的房屋交易在二手房交易市场悄然兴起，由于暂未取得权属证书不能进行产权过户，当事人希望借助公证的手段给双方的交易上道保险，吃颗“定心丸”，所以对此类合同的公证需求持续攀升。对于当事人双方在未取得不动产权证书的前提下，签订的房屋买卖合同能否进行公证，在业界一直有不同的观点和做法，笔者认为，在当下传统公证类型不断萎缩的情况下，公证可以尝试积极

2、介入此类二手房交易，充分发挥公证的职能作用，原因如下：一、从公证的社会价值分析公证以“预防纠纷、减少诉讼”为己任，正因为有纠纷出现的可能，才有公证存在的意义，若一味害怕风险、拒绝纠纷，公证的社会价值无法体现，在传统业务萎缩、其他法律职业竞争激烈，行业内忧外患的情况下，若因未能准确分析、把握法律问题，将看得见的机遇挡在门外，公证的路会越走越窄。二、从合同的效力分析有人认为，未取得房屋不动产权证书的房屋买卖合同无效，笔者不能认同。我们来看几个法律条文：（一）合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定”；（二）城市房地产管理法第38条规定：“下列房地产，不

3、得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”。（三）合同法解释二第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”由此可见，城市房地产管理法第38条属于规范强制性规定，其目的是规范交易市场，保障交易安全，这一点与公证的目的不谋而合，且此类合同的签订并不会危害交易安全，危害他人、社会和国家公共利益，故其并不属于效力性强制性规定，故没有取得产权证而签订的房屋买卖合同并非无效。三、从处分权的角度分析没有取得不动产权证书的出卖人，是否属于无权处分？合同法第51条规定：”无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，无

4、权处分是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的處分行为。首先，即便是无权处分，所签订的合同也并非当然无效。其次，笔者认为，已经和开发商签订有效买卖合同，仅因为产权证尚未办理下来的出卖人，并非无权处分，原因：1.出卖人并非处分的是他人财产；2.最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第1条：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”，出卖人对欲

5、出售的房产已经实际占有且享有一定的权利，仅是因为未取得房屋产权证而不能进行过户登记，不能因此简单粗暴的认定出卖人处分的是他人财产而认为出卖人没有处分权。四、预约合同本身的法律问题有观点认为，预约合同是签订本约的意思表示，不能在预约合同中约定本约应当约定的事实，例如价款，过户时间等。笔者认为，公证人员在办理此类公证时，不必禁锢于“当事人之间签订的是本约还是预约合同，若是预约合同，是否就不能办理公证”的思维陷阱中，首先，从签订此类合同的目的和价值分析，当事人之间是为了预防纠纷，保障交易安全而签订此类合同的，以一个正常人的视角出发，房产的价格不是小数目动辄上百万，不能强行要求当事人在合同中回避他们最

6、关心的房屋价款、过户时间等问题，若不把此类关键问题约定清楚，当事人签订合同的目的无法实现，交易安全也无法保障。故笔者认为，由于现行法律鲜有对“预约合同”的具体规定，我们不妨跳开此类合同究竟是否为预约合同的思考，而认定当事人之间就是针对某个具体房产签订了房屋买卖协议，那么，问题的焦点又回到了，出卖方在没有取得权属证明的情况下，此类协议是否有效呢？笔者认为，在认定为本约的前提下，此类协议依然有效，可在告知清楚当事人相关法律风险的情况下，办理合同公证，原因如下：（一）最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合

7、同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”以及最高人民法院关于贯彻执行民事政策若干问题的意见第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”可见，此类合同是有效的，公证人员需要做的是帮助当事人拟定、审查合同内容，特别注意对可能出现的违约情况予以约定，以保障双方的合法权益。如，若出卖人未成功取得产权证应当承担的违约责任，出卖人取得产权证后不按照合同约定过户至买房名下应当承担的违约责任等。（二）我国物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”物权法明确将合同效力与物权效力予以区分，而对此类合同的公证，是对双方当事人真实意思表示，以及合同的有效性进行公证。综上，