为规避限购令之借名买房行为效力的研究

1、 法 律 硕 士 专 业 学 位 论 文为规避限购令之借名买房行为效力研究 To avoid the restrictions on borrowing name to buy a house of effectiveness research作 者 姓 名:王胜会指 导 教 师:沈 萍 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law内 容摘要 国家为 限制房价 而颁布 国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知 等购房措施后, 借名买房的现象屡见不鲜。 虽然房屋买卖合同系当事人的真实 意思表示, 法律对思想意识没有

2、约束力, 但当事人之间 的借名合同在发生争议时 即是纠纷的焦点。 这类借名合同明显违背了国家的限购令措施, 有观点认为, 其合同效力不 受影响, 因为限购令属于国家政策, 不能构成违法。 另一些观点则认为应当判定违法, 但究其 原因 却说法不一:第一种认为其违反了合同法 第 52 条第 2 项关于“恶意 串通损害国家、集体或者第三人利益 ” 而无效; 第二种认为其属于第 5 项 “违反法律、 行政法规的强制性规定” 而无效; 第三种认为限购令是为社会公共利益而设, 应以违背法律、 行政法规的强制性规定与违背社会公共利益的 “一元论” 来考量规避限购令的合同效力。 本文通过引用两个关于 违背国家

3、政策而借名买房 的案例, 引出争议焦点所在, 并从 合同法 第52 条、 代理、 以及我国当前处理类似案件的实际做法, 说明为规避限购令之借名买房行为的效力。 本篇文章分为 三个部分 第 一部 分: 案例 引入 。 引用两个案 例, 一是判定规避限购令之借名买房合同为有效的案例, 房屋仍归 实际权利人所有。 二 是为规避经济适用房之规定而借名买房, 其合同被认定为无效而房屋归名义人所有 的案例 。 都是不具备政府规定的某种购房资格, 有意回避政策、 法规, 而法院对法条的不同理解, 导致了不同的判决。 本文通过案例 指出争议的焦点与判决存在的问题 ,其分歧点在于 对合同法第 52 条关 于合同

4、无效的 不同认识, 对限购令性质的认识 差异,及该 类合同中存在的代理关系的 不明析。 第 二部 分: 为规 避限 购令 之借 名买房 行为 的效力 分析。 该部分是本文 的重点, 主要从合同、 代理、 及现行关于借名买房问题的处理办法, 分析为规避限购令之借名买房行为的效力。 合同方面主要从合同的一 般理论, 合同法 第 52 条第5 项关于法律、 行政法规的强制性规定, 第 4 项关于损害 社会公共利益的 规定, 以及第 5 项是否应和第 4 项作二元区分。 分析违背法律、 行政法规的合同的效力, 将限购令定性为管理性的强制性规范, 需要 同时违背社会公共利益才能认定合同无效 , 而规避限

5、购令 之借名买房合同正1符合这两个条件。 同时, 在代理上 , 可 将借名行为分为直接代理和间接代理来讨论合同效力。 实际操作中, 少数省份 发布了指导借名买房的会议纪要, 也 界定了合同效力。 因此,得出的结论是借名买房合同应属无效。 第 三部 分: 为规避 限购令 之借 名买房 争议 的评析 与解 决 建议 。 根据所 述理论, 再次分析案例,找出判决中存在的问题并提出自己的观点。同时根据所述案例反应的问题,给出解决建议。 主要分为四方面: 一是 将长期实施的政策纳入立法内容 ; 二是增强法官适用法律 的能力; 三是 房屋登记机关严格执 行不动产管理制度 ; 四是实施有效的 房地产调控政策

6、 。 建议通过 价格法 调整房地产, 同时 政府应该增加保障性住房的供应 以及土地的 供给,从根本上解决供求平衡。关键词:借名买房;限购令;规避;合同;代理;效力2 Abstract Countries to regulate the real estate industry to solve livelihood issues and promulgated the notice of “the state council concerning firmly curb the property price hikes in some cities "after purchase m

7、easures. The phenomenon of borrowning name to buy a house is commonWhile the parties to the building business contract is the true meaning of said, the effectiveness of the law of ideological behavior constraints, but between borrow name agreed by the parties in the event of a dispute, it is the foc

8、us of dispute. Borrow the name contract clearly violates the state restrictions. It is thought that the contract effectiveness don't accept, because of the restrictions and so belong to the state policy, not illegal. Another argument is that should be ruled illegal, But investigate its reason is

9、 divided. The first reason to believe that the violation of the "law of contract" 2 of article 52, item about "malicious collusion harm the interests of the state, the collective or the third party" and shall be void. The second view believe that belongs to the third "in vio

10、lation of the provisions of the laws and administrative regulations of mandatory" is invalid. The third kind of view is that restrictions on is for the social and public interests, should be in violation of mandatory provisions of laws and administrative rules and regulations and violate social

11、 public interests "monism" considerations to circumvent restrictions on contract effectiveness. In this paper, through two cases about building restrictions on provision of reference, which leads to the dispute focus, and from the "contract law" in article 525, agent, and the act

12、ual practice of our current handle similar case, instructions to avoid restrictions on borrowing name to buy a house of the effectiveness of the actionsThis article is divided into there partsThe first part: case introduction. There are two cases.In first one,the contract under name was valid so tha

13、t the ownership of the house belonged to actual holder.In another case,such contract was of no validness and the house was owned by nominal party. In both cases,according to administrative regulations,contract parties were not qualified to buy such house.This behavior avoided policies, laws and regu

14、lations on purpose.But due to the different understanding of law,the courts gave contradictory judgments. This paper points out the focus of the two cases and discloses the existing problems in the judgments.The essence of different judgments lies in various thoughts, the different illustrations of

15、"contract law" in1article 525 and the clearly distinct agency relationships exist in the contractPart two:the analysis about the validness of the behavior to buy a house under name for avoiding restriction order. This part is the key section. It explains the validness of the behavior of bu

16、ying a house under name from different aspects,namely contract, agency, and the current practical solutions. In contract aspect,the analysis is based on general contract theories,"contract law"article 525 and "contract law"article 524.Meanwhile,it debates whether it needs to diff

17、er these two items. It argues the effectiveness of the contract that violates laws and administrative regulations.The restriction order is deemed as managemental mandatory norm.As the writer concerned,if the contract infringes the public interest and disobeys administrative orders,it is invalid.So t

18、he contract under name reaches these two requirements. At the same time, in agent aspect, the writer divides nominal agent into directand indirect agent to discuss contract effectiveness. In the actual operation, a few provinces gave the guidance to the buying of a house under name and ruled the inv

19、alid contractThe third part : comments and suggestions on the disputes of buying house under to avoid restriction order. The writer analyzes the cases again according to relevant theories to sort out problems in judgments and builds own viewpoint. Meanwhile,basing on the issues reflected in two cite

20、d cases,this paper outlines many suggestions on solutions. These suggestions have four respects: a policy is joining the legislation content policy for a long time,strengthen the ability of judge applies the law,the haosing registration authority strictly carry out property management, implement eff

21、ective real estate regulation policy. Suggested by "price law" adjusting room real estate,the implement of the autonomy of the market economy to lead the government increases the affordable housing supply for balancing demand and supply Key words: Borrowing name to buy a house; Restriction

22、s order; Avoidance; Contract; Agent; Validness2 目录引 言1 一 、案 例引入2 (一)案例一. 2 (二)案例二. 3 (三)案例争议的焦点与判决存在的问题. 4 二 、为 规避限 购令 之借名 买房 行为的 效力 分析 5 (一)合同效力的一般理论. 5 (二)法律、行政法规的强制性规定 7 (三)为规避限购令之借名买房行为所包含的代理关系17 (四)其他导致为规避限购令之借名买房无效的理由 20 三 、为 规避限 购令 之借名 买房 争议的 评析 与解 决 建议 21 (一)争议的评析 21 (二)争议解决的建议. 22 结 语 26 参

23、考文 献27 致 谢 301 为规避 限购 令之 借名 买房 行为效 力研 究 引 言 对 房 地 产 行 业 的 调 控 , 从 经 济 适 用 房 政 策 的 颁 布 到 目前 中 央 和 地 方 的 各 种 限 购措施, 住房问题已成为 关系我国国计民生的重要问题。 在这些政策 的颁布、 实施过程中借名买房现象随之出现, 而且各 法院对法规 和政策的不同解读, 导致了同案不同判的现象。这些差异主要归结为:首先是对法律规范的解读不一,如合同法第 52 条关于合同无效之规定; 其次是法律关系的整理, 如借名购房行为中包含的不同代理关系; 再次是对限购令 性质的认识, 不同的定性导致不同的适用

24、效果。 本文主要从这 三个方面理 性分析为规避限购令之借名买房行 所包含的法律关系,确定 其法律 效力。 目前关于合同无效理论的研究已相对成熟, 合同法 第 52 条第5 项关于 “违背法律、行政法 规的强制 性 规定” ,无 论国内 还 是 国外 均主张 区分效力 性 的强制性规 范和管理性的强制性规 范 , 违背前者合同绝对无效, 违背后者则应当同违反社会公共利益相结合考虑 。 英美等国主张一元制, 将 “违背法律、 行政法规的强制性规定” 与 “违反社会公共利益” 同时作为一个 行为的判断标准,德国、日本、及我国等则作了二元制区分。这是第一个分歧, 另一个是对效力性强制规 范与管理性强制

25、规 范的判定标准, 目前还没有一个 有效的方法来区分二者。 因此, 在文中, 阐述清楚 “ 违背法律、 行政法规的强制性规定” 的内容, 是否应该同 “违背社会公共利益” 共同作为判定合同无效的 依据, 以及限购令的性质, 分清代理关系, 并参考我国实践做法, 有利于 对 规避限购令之借名买房行为的效力分析, 并提 出解决此类判决及 预防 该种情形再次发生的 有效措施。1 西南政 法大 学硕 士学 位论 文 一、 案例 引入 为规避 国家政策而获取贷款优惠或取得购房条件, 借名买房 无疑是种巧妙的 方式 ,却引发不少 纠纷。 同时由于 各地方政府对 政策实施不同, 法官 对法律规范适用不一,

26、同案不同判 的现象屡见不鲜 。 1(一)案例一 厦门 市集美区 基层人民法院于 2011 年 2 月审 结了一起 借名买房纠纷。已拥有两套住房的 原告王女士 想再买一套房作投资, 于 2009 年通过中介公司介绍用 78 万购买了柯先生的一套房 产,为取得 房贷优惠,在工作人员刘伟坚 (本案被告) 的提议和介绍下,王女士决定把这套房子挂名在刘伟坚之妹刘伟? (本案被告) 的名下 , 各种手续均由 被告刘伟坚办理, 原告 王女士只需向被告 刘伟坚支付中介费用 即可。 随后, 王女士通过刘伟坚又以同样的方式购买了陈先生的一套住房并挂名于刘伟坚名下。 陈 先生首先将 该房过户至 王女士名下, 再由王

27、女士挂户到刘伟坚名下 。 为保证自己能拿回这两套房产, 原告王女士和 被告刘伟坚签署了一份事实说明,声明此两套房均 系王女士独立出资购买,为借名而挂靠在刘伟坚、 刘伟?名下, 且二人 从未支付过任何费用, 并要求两兄妹将房产全权委托公证给王女士。 但在王女士获得住房贷款优惠 60 万并转账到刘伟坚账户 后,刘伟坚兄妹 携款潜逃 ,于是,王女士诉向法院 。 在该案中, 集美区法院审理 认为 : 首先, 王女士与柯先生、 陈先生之间的房屋买卖行为均是双 方真实意思表示, 且 合同 已 履行完毕, 王女士是两套房的合法所有权人。 其次, 原告 王女士与 被告刘伟坚、 刘伟? 的房地产买卖协议,是 为

28、规避较高利率的房贷而签订, 协议双方并没有转让房屋的意思表示。 再次, 原告王女士为规避 购房贷款政策中的高利率而将房产转移登记至他人名下, 骗取银行信贷的行为 妨碍了国家房地产政策的施行, 扰乱了房屋权属登记管理秩序, 是导致该纠纷产生的主要原因, 应承担主要责任。 法院判决 结果概括如下 :根据中华人民共和国民法通则第 55 条 以及中华人民共和国合同法第 52 条之规定,被告 刘伟坚、刘伟?应 协助原告王女士将个人名下1郑金雄、张庆东、陈捷: “用你的名字帮我买房?” , 人民 法院报 ,2011 年2 月 13 日, 第 003 版。2 为规避 限购 令之 借名 买房 行为效 力研 究

29、 的 两 套 房 屋 所 有 权 变 更 至 王 女 士 名 下 ; 原告 王 女 士 支 付 被 告 刘 伟 坚 、 刘 伟 ? 佣 金 各17500 元;所获得的 60 万信用贷款由原告王女士 归还。 2 (二)案例二原告孙 某与 被告李 某系 朋友关系,2000 年孙 、李二人达 成口头 协议 ,原告 以被告名义购买位于北京市昌平区东小口镇甜筒苑的房子, 待能过户时 被告应协助原告办理过户手续。原 告购买房 屋 后进行了装 修并居住 至 今,2010 年被 告将原 告诉至法院 ,要求原告搬出现住房。 为维护自己的合法权益, 原告 也将被告诉至法院, 并请求法院判决被告按市场价向自己支付房

30、款损失 142 万元。 该案中, 被告李 某辩称: 原告依照市场价向被告索要房屋 的损失没有事实根据和法律根据, 应依法驳回 。经法院查明,事实 如下 :2000 年, 原 、 被告协商, 原告 孙某以被告 李某的名义出资购房, 原告居住 3 至 5 年后,被告将购房 款支付给 原 告,原告交 付房屋。2003 年,被告 李某多次 催促原告孙某 交付房屋, 并支付了 35 万房款, 但原告却以房屋 已抵押他人为由拒不交房, 因此,2010 年被告将原告诉至法院要求还房。而原告孙先生为维护自己合法权益也将被告诉至法院。 法院经过审 理,其判 决 理由及结果 如下:1 、 经济适用房 是 政府提

31、供 的政策优惠,具有保障性质, 原告 违背了国家对该类房屋交易的特殊规定和限制, 借用被告名义购买房屋形成的合同 关系, 违反了国家关于购买经济适用住房的现有规定, 根据我国 合同法 第 52 条第 2 项 之规定, “恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益” 的合同无效,则孙某 在不具有国家规定的购房资格的条件下借 他人之名购 房, 原告和被告的借名买房合同应属无效。2、 购买房屋支出的购房款、 税费等, 被告应当返还 。3、 鉴于原、 被告均有过错, 原告应返还购房款, 被告与原告达成借名买房合同后拒绝的行为是导致合同不能履行的 主要原因 , 应承担主要 责任。4 、 房屋升值所 产生

32、的收 益 由被告对原 告适 当补偿。 最终,判决被告李 某支付原告孙 某人民币 100 余万元。 2谢婧、高琳琳: “借名买房到底算谁的” , 云南法制报 ,2012 年1 月9 日,第003 版。3 西南政 法大 学硕 士学 位论 文 (三)案例争议的焦点与判决存在的问题 1. 争议焦 点 两个案例均 出现在国家 房产调控 政 策之 后, 无 论是国家刚 颁布的“ 新 国十条” ( 即国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知 , 又称限购令) , 还是 经济适用房管理 办法 ,都是 国 家 调节房地 产市场, 解 决民生问题 的 有效措 施 ,购买人均 需符 合一定条件, 才能 取 得购

33、房资格或取得相 应优惠。 但类似的两个案例法院给出了不同判决,引发出以下争议内容: 首先, 违反限购令的合同是否 应属 无效, 理由为何。 该问题 包含如下细节内容 : 限购令的性质 ; 它是否 属于强制性规定 ; 是否违反法律、 行政法规 强制规定的合同 均属无效; 违反法律、 行政法 规的强制性规定是否应 同违反社会公共利益 共同作为判断合同效力的依据 。 其次, 借名买房行为 可分为两种 行为关系 , 即: 实际权力人与名义人之间的委托关系; 名义人与出卖人之间的 交易关系。该 种委托是否合法, 是产生直接代理的法律 效果还是产生间接代理的后果。 最后, 面对诸 多借名买房纠纷, 多个省

34、 、 直辖 市高院已颁布一些指导类似案件的会议纪要, 对这些会议纪要的性质, 以及 在审理为规避限购令之借名买房行为中 如何适用 ,是案件能够正确解决的有效保障 。 2. 判决存 在的问 题 在审理案件的过程中法院对上述 问题的不同认 识导致了不同 的判决结果。 第一个案例虽认为 原告王女士 的行为违反了国家限购令,也违背了 合同法关于无效合同之规定 ,原告是 导致该纠纷的主要责任 人, 但仍将借名所购的房屋判归了原告 , 而且承认原告王女士是 房屋的合法持有 者。 从本案看出, 法院 在 判定对违反法律、 行政法规的 强制 性规定或违背社会公共利益的 合同时, 仍确定 为有效。 因此, 否定

35、了 国家 关于限制商品房买卖政策 以及国家法 律规范在社会生活中 的作用。 第二个案例, 虽然是 关于规避经济适用房的规定 , 但其性质 与限购令相同, 均是国家为规范房地产市场而颁布, 属于政府提供的政策优惠 。 其限定套型面 积、 销售价格, 按照合理的标准建设, 面向城市低收入家庭4 为规避 限购 令之 借名 买房 行为效 力研 究 供应, 具有保障性质的政策性住房, 是具有专属性的购房资格。 而在该案例中, 法院则引用了合同法第 52 条的第二项 确定 借名买房合同无效。有关经济适用房的规定同限购令一样, 是应归结为违反法律、行政法规 的强制性规定 ,或者损害社会公共利益,还是属于恶意

36、串通损害国家、 集体或者第三人利益, 法院对相关问题认 识不同, 是导致类似案件不同判的 重要原因。 因此, 本文将从合同 效力、代理关系、 我国目前各地方应对 相关问题的解决办法,分析该 类案件涉及的法律关系,确定其效力,并提出解决 该类 问题的有效措施。 二、为规 避限购令 之借名 买房行为 的效力 分析 (一)合同效力的一般理论 1 .无效合同 平等主体的自然人、 法人、 其他组织之间 为设立、 变更、 终止民事权利义务关系 而订立的协议 被称为合同 , 依法成立的合同对当事人各方及第三人 均具有法律约束力。 合同的成立 需要五方面的条件: 当事人具有民事行为能力; 双方意思表示一致;

37、内容合法;当事人双方互为有偿; 以及符合法律规定的形式。 当合同具 备此五项条件即能成立, 但成立不等于生效。有效的合同除当事人具备民事行为能力外,意思表示必须真实一致,且内容形式 应合法。 一个有效的合同不仅 约束当事人, 且不得随意变更或者解除, 同时还受国家强制力 的 保护。 无效合同则自始不能产生法律 效力 , 比如内容违反了法律的规定, 或者不具备合同所要求的 特定形式 要件等。 借名买房合同不管定义为 因当事人 双方的恶意串通损害国家 、 集体或者第三人 利益, 还是因违反法律 、 行政法规的强制性规定,均属于内容违法而导致合同无效 。 2 .绝对无效 合同 与 相对无效 合同 无

38、效合同 依据其法律后果 可分为绝对无效合同 与相对无效合同, 并分别与 合同法第 52 条和第 54 条 相对 应。第 52 条规定 了五 种合同无效的情形, 其中就包括本文即将探讨的 “损害社会公共利益” 和 “违反法律、 行政法规的强制性规定” 的行为 。 该五种5 西南政 法大 学硕 士学 位论 文 行为属 对绝对无效 的情形, 即使 合同 已 成立, 但因违反法律的明确规定而 自始、 当然无效。相对无效 合同表现在合同法第 54 条 ,其条件并非当然无效,而是从成立时起仍为有效合同, 需要当事人请求法院或仲裁机构变更或撤销, 才能使合同 归于无效。 结束了合同的不稳定状态, 其效力仍然

39、是从成立时即无效。 它包括因重大误解 、 显失公平和以欺诈、 胁迫或乘人之危 而订立合同 这三种情形。 绝对无效合同与相对无效合同的 区别在于 : 首先, 绝对无 效合同在成立时起 即不具备法律效力, 而相对无效合同在成立时即生效 , 后因一方当事人的请求而自始无效。 其次, 绝对无效合同无法通过补正恢复合同效力, 而相对无效合同 则可以。 借名买房过程中, 名义人可以欺诈、 胁迫或乘人之危为自己辩护, 减少己方责任。 3 .无效合同 的判定前 面 提 到 合 同 生 效 需 具 备 五 个 条件 , 而 判 定 合 同 的 无 效 则 主 要 从 以 下 三 个 方 面 认定: 一是合同的主

40、体资格。 民事主体 应 具备民事权力能力和民事 行为能力, 年龄 、 精神健康和智力 发展水平 是判断行为能力的 通常标准。 法人则以经营范围内来判断其民事行为能力, 但 “超出经营范围 ” 的活动并不一定导致合同无效, 根据 合同法 解释 (一)第十条 的意思, 合 同内容仅限定在有违反国家限制经营、 特许经营及禁止经营的 情形下才被认定 无效。 二是看 主体意思表示是否真实一致。 合同法 第 52 条第1、2 项及54条即是对意思表示是否真实 一致的描述。三是看有无违法或损害社会公共利益的行为。无效合同从合同成立时起即没有法律拘束力, 其责任归属则 根据订立合同时当事人 各方的过错 而定。

41、 违法的应将 收益予以返还, 或者折价补偿; 受有损失则 过错一方应当赔偿,双方均 有过错则按责任 的大小比例分担。 4 .案例涉及 的无效 合同问题 在案例中, 为规避限购令之借名买房行为 涉及三个合同 。 第一个是实际权利 人与名义人之间的委托合同 关系, 第二个是房屋买卖关系, 第三个是名义人与出卖人转让房产的协议 。 若在第一个合同中双方 约定待 购得房屋后将房产转 移至实际权利人名下 , 这是因内容违背了国家政策 或违反了法律、 行政法规的强制性规定 的行为, 也有人认 定为是恶意串通损害国家利益的行为, 不管怎样判断均 损害了社会公共利益 。 而在第二个合同中若变化交易方式, 由实

42、际权 利人以被借名 人的名义与之交易, 这样的行为同样涉及违6 为规避 限购 令之 借名 买房 行为效 力研 究 背法律 、 行政法规 的强制性规定。 第三 个过户转让合同则因内容违法而无效 。 因此, 在借名买房行为过程中, 三个合同虽然形式 各异,均可能存在 对合同法第 52 条的违反,而更多的表现 则是违反法律、行政法规的强制规定和 违背 社会公共利益。 (二)法律 、行政法规的强制性规定 合同法中所指的法律、 行政法规的 强制性规定, 只有明确界定 其涵义才能正确 适用。第一种观点 认为其 仅包括全国人大及其常委 会制定的法律和国务院制定的行政法规 ; 第二种观点 认为其还 应包括地方

43、性法规和行政规章。 同样, 最高院也在 相关的司法解释中3明确肯定了前一种说法,否定了地方性法规和行政规章 作为判定 强 制性 规定的依据 。我国法律、 行政法规 颇多, 这样的规定 有其优点, 它体现了最高院尊重私法 中意思自治的原则和鼓励交 易的原则, 能够 保证新法规、 新解释前的合同有效, 保持法律的稳定性。但最高院的这种 解释 有欠考量, 若一个地方性法规是根据上位法制定, 且更具体、 更细化; 或者说地方或部门是根据上位法的授权确认合同效力; 又或者地方性法规或规章旨在保护社会公共利益。 地方性法规是对上位法的具体化 这种情形 , 违反其规定等同于违反上位法。 而对于社 会 公共利

44、益的 违反,并 非 只有法律、 行政法规 才 会体现。 德国 民法典 第 134 条所谓的法律是指一切法律规范, 除法律外, 还包括行 政法规、 自治法规、4欧共体法及习惯规范 。 日本末弘严太郎教授认为: 区分 “命令” 与 “ 法 律” , 从而认定违反命令的法律行为原则上属于有效的认识将 “命令” 排除在法律行 为效力评价标准之5外是缺乏宪法依据的 。我国台湾地区在其民法中也将强制或禁止规定解释为法律、行政法规和地方政府颁布的命令。 而英美法国家更是认为规定合同不得强制违反的法律 应从广义 理解,不仅包括制定法、 宪法、地方法令,还包括依冲突规范指引的外国法等。我国将强制性规范 的主体界

45、定在全国人大及其常委会 之间, 忽略了社会公共利益 的广泛存在, 以及更全面的保护当事人利益 问题 。 因此, 虽然司法解释仅 将主体限定为 全国人大及其常委会 和国务院 ,但我们应该看到该解释 的局限性。 法理中将法律规范分为强制性规范和任意性规范, 二者对立存在。 任 意性规范是指3最高人民法院关于适用 合 同法 若干问题的解释(二) 第四条规定: “合同法实施以后 ,人民法院确认合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。 ” 4陈卫佐译注: 德国民法典 , 北京:法律出版社,2004 年版 ,第41 页。 5高尔森: 英美合

46、同法刚要 , 南京:南开大学出版社,1997 年版,第41 页。7 西南政 法大 学硕 士学 位论 文 当事人可以通过法律行 为排除或者变更其 适用的规范; 强制性规范则是无论当事人的意6思如何都强制地调整 各方 之间的法律关系,当事人没有对法律 适用 的选 择 权 。 二者的关键区别就在于当事人意思自治受限制的程度。 但认为强制性规范 属于强制地调整当事人的法律关系有失妥当, 民法作为一个独立的部门法, 仍然受到自身及外部限制, 公法对 民 事 行 为 的 干 涉 应 以 实 现 规 范 目 的 为 动 机 。 若 仅 以 公 法 责 任 即 可 实 现 法 律 追 求 的 结果, 那么就没

47、有必要影响当事人之间 的 法律关系。 当事人承担公法责任时, 此时法律所调整的是个人与国家之间的关系, 而非当事人之间的关系。 因此, 强 制性规范是当事人不得以其意思表示而排 除适用法律规范, 但 不同类别的强制性规范调整的法律关系并非相同。 强制性规定包括强制当事人为一定行为或者不为一定行为 的法律规定, 语气较为强硬,且适用过程中别无选择。 对于 强制性 规定是 否 仅 在刑法、行 政法等 公法 中才出现 , 或者说 合 同法第 52条所指的“强制性规定”是否仅限于公法上的强制性规定 。 德国民法典第 134 条所规定的禁止性法律被解释为主要是民法以外的禁令, 特别是刑法上的禁令。 学者

48、迪特尔.梅迪库斯 曾总结说: “第 134 条的真正意义, 看 似针对不属于民法领域的、并且仅仅规7定民法以外的制裁措施所发的 禁令 ” 。 但 随 着社 会 的 发 展 ,并且直 到现在,调整经济社会关系的行政法规已经成 为主要的适用对象。 我国台湾地区理论界与实务界曾长期将其民法第 71 条所称的 强制及禁止性规定 解释为所有的强制法,不仅包括公法还包括民8法自身 。 正如各国的不同立法, 我国学者对这一问题也争论不休, 有学者认为虽然 合同法第 52 条第 5 项 针对的主要是刑法和行政法的强制规定,但这丝毫不影响民法内的强制规范经由合同法第 52 条第 5 项对 合同效力产生 限制。理

49、由是我国民法不完全具有 “私” 的特征, 而是混合较强 “公” 的因素。 有的学者则认为 将民法内部的禁止性规定认定为违反 “强制法” 效果的单纯技术 性规定, 会造成民法学在法律体系中 “孤芳自赏” 的不正常现象, 使公法措施和司法自治领域产生越来越大的冲突, 因此 不应该9包含民法中的强制规定 。其实,判断是否包含民法中的强制规范,应该从禁止令本身的性质来界定。 真正的禁止令表现为: 法律将法律行为的实施和惩罚 联系起来, 通过制6张帅梁: “浅析违反强制性规范民事行为的效力问题” , 商 丘师范学院学报 ,2010 年第 10 期,第 109 页。 7 德 迪特尔. 梅迪库斯: 德 国民

50、法总论 ,邵建东译,北京 :法律出版社,第 483 页。 8黄忠: “违法合同的效力判定路径之辨识” , 法学家 ,2010 年第5 期,第 56-57 页。 9孙鹏: “违反强制性规定之效力 ?兼析中华人民共和国合同法第 52 条第 5 项的理解 与使用” , 法商研究 ,2006 年第5 期,第123 页。8 为规避 限购 令之 借名 买房 行为效 力研 究 10裁手段阻止 法律行为 的 实施 。民法中的强制 规 范,正如苏 永钦教授 曾 总结的一句 话 :民法上的强制规范并不 “管制” 人民 的私法行 为, 毋宁说只是提供一套自治的游戏规则11。虽然多数 时候都 使 用 了“不得” 等字

51、样, 但 多数时候仅 具有“限 权 ”的含义, 并 没有强制为一定行为或不为一定行为 的意思 。 因此, 个人总结认为, 合同法 第 52 条第5 项明确 的强制性规定仅指公法中的强制 性规定,不包括私法 。 1. 我国和 其他国 家 对违反法 律、行 政 法规强制 性规定 的 效力制度 (1)我国的相关规定 对于违反法 律、行政 法 规的强制性 规定的效 力 ,我国法律 有以下相 关 规定。 民法通则 第 58 条第 1 款第 (5) 项规定, 违反法律或者社会公共利益的民事行为 无效。同时,在我国合同法第 52 条也规定 了五种 无效合同的情形,其第 4 项和第 5 项分别规定了 损害 社

52、会 公共 利益和违反法 律、行政 法 规的强制性 规定 的行 为 无效 。 合 同法 第 52 条可以说是 民法通则 第 58 条的细化, 缩小了无效合同的范围, 在合同领域 适用合同法, 在其他领域适用民法通则。 同时条理清晰、 界限明确 的表明什么样的合同无效, 防止模棱两可。 而 德国民法典第 134 条则用简明的但书否定了对违反法律的禁止规定实行一刀切的做法, 并非一概 判定无效 。 是否因我国缺少但书的表述就表明所有违反法律、行政法规的强制 性规定都应该认定 为无效?合同法第 52 条的表述既是我国立法明确的表现,也是立法技术的漏洞。作为一门私法,在意思自治的前提下,法律、行政法规过多的强制干涉私人事务, 妨碍了 处分权的发挥, 不利于社会交易的发展。 显然说立法机关意识到法律强制性规定对合同效力的负面效应, 把 民法通则 中的 “违反法律”确 立为合 同 法中的“ 违 反 法律 、 行政法规的 强制 性规 定 ” , 相对缩 小了 认定合同无效的法律依据。 同时,最高院关于合同法的 司 法解释(一)第 4 条 也明确了合同无效的范围,强制性规定 的主体仅包括全国人大及其常委会和国务院, 形式仅为法律和行政法规, 明确