如何界定违法所得

1、如何界定违法所得1. 在执法实践中存在着两种观点：（1）违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”；（ 2）处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入（ 成本加利润 ） 。出现这种争论的根源在于立法解释、 行政解释与司法解释给 出了“获利数额”、 “全部营业收入 （包括成本和利润 ）”、 “营 业获利 （ 扣除成本 ） ”等多种解释。 对“得”的随意性解释为违法 行政和不合理行政预留了空间，容易造成行政主体借此滥用权 力，违法敛财，侵犯行政违法主体的合法权益，从而背离立法设 定没收违法所得的初衷，违背行政处罚法确定的过罚相当原则。2. 比较合理的标准没收违法所“得”应当是： “由于违法所得到的利

2、益”的简 称，是因非法活动而获取的增长利益， 是在投入的成本的基础上 的增长部分。 这里的成本不是会计学上的成本概念， 而是投入非 法活动中的原始的可量化有型财产（原始成本），比如资金和其 他财产，不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费 用等，因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的无效的，在执法实践中也不易计算，为了保证执法效率，应当不 予计算。违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分 （营 业额 -原始量化成本）。在违法者的违法所得中，有可能包含尚未缴纳的税款。如 果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款， 在计算违法所得时 应当予以扣除。3. 支持上述标准的法理

3、依据（1）如果违法所得是全部违法收入或营业额 （成本加利润 ）， 那么， 在没收利润之后还去没收成本， 似乎也有违背一事不再罚 之虞。（2）其次，没收的对象是“违法”所得，违法未必意味着 其“投入”也是违法的， 相反， “投入”很可能是违法者的合法 财产，其合法性不会因违法的“得”的牵连而变成违法。 将“违 法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信 服，违背处罚法定原则。（3）如果投入本身违法，完全可以运用另一种行政处罚-没收非法财物 - 来剥夺其财产权，无须让没收违法所得来越俎代 庖。（4）再次，在违法者的全部收入中，有可能包含尚未缴纳 的税款， 如果不容分辩地将其统统没收，

4、就违背了税款优先缴纳 的原则。4. 支持上述标准的法律依据药品管理法第 75 条规定：“生产、销售劣药的，没收 违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品价 值金额二倍以上五倍以下的罚款； 有药品批准证明文件的予以撤 销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销药品生产许可 证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。”请注意：在这个由五个依次递进的责任层次共同构成的处罚 谱系中，没收违法生产、销售的药品，是商品形态的营业额，如 果违法所得以违法的全部所得计算， 则违法生产的劣药也属其实 物形态，如果是这样， 就没有必要将将没收劣药和没收违法所得 并列。 由此可以看出， 违法所得是在营业额的基础上减去原始成 本的剩余部分。同样的例子在烟草专卖法律中也可以找到： 烟草专卖法实 施条例第五十五条第一款