非公有法律风险防范不断修改版3013jsp

1、非公有制经济法律风险防范 （河南苍穹律师事务所赵振华）一、非公有制经济的概念非公有制经济是相对于公有制经济而产生的一个名词。非公有制经济，也称民营经济，主要包括个体经济、私营经济、外资经济等。它是我国现阶段除了公有制经济形式以外的所有经济结构形式，也是社会主义市场经济的重要组成部分。二、非公有制经济法律风险防范的必要性 随着中国法治进程地不断加快，信息传播的快捷与方便，使得市场经济运营环境也发生了巨大的变化，固守在计划经济下的经营模式及尚未完善的市场经济体制中的各种矛盾逐渐显现，每每等到权益受到侵犯，或者是经营陷入法律纠纷时，才运用法律武器维护自己的权利。经营主体应该运用法律，将可能发生的侵权

2、行为或法律纠纷扼杀在摇篮里，最大限度地保障经营主体的合法权利，就好比不要等到火灾发生了进行灭火，要在未发生火灾时进行消防。 整个非公有制经济相比公有制经济而言，规模相对较小，抗风险能力差，内部管理薄弱。其发展不仅需要经营主体从自身做起，建立科学的内部管理制度，更重要的是应当从民事、行政、刑法等方面注重法律风险防范，建立法律风险防范体系，保障非公有制经济的稳定、健康发展。三、 非公有制经济法律风险防范三个主要方面：1、非公有制经济民事法律风险防范非公有制经济主体的民事法律风险主要集中在经济合同方面，现代社会经济活动极其复杂，每一项交易背后都有合同法律关系的影子。目前规模较小的经济主体不

3、大重视合同签订的风险防范，以下主要针对合同风险做一些提示。第一，签约对象的主体资格应该注意的问题：当前，经营单位和个人的主体资格性质、种类、背景比较复杂，再加上有关部门的管理不到位现象比较普遍，往往出现：（1）不具备签约资格的主体单位和个人在合同上签了约，这主要表现在没有领取工商营业执照、特种行业许可证、其他资质证明、将租赁物买卖等。（2）没有代理权限，或虽有代理权限，但是超越代理权限代理。表现在除单位负责人以外的人没有授权或授权不明而签订合同。（3）签订合同的当事人与签字、盖章人不一致或为亲戚、分支机构等。为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况

4、等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照、企业参加年检的证明资料、特种行业许可证、其他资质证明等。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件。因为企业连续两年不参加年检很有可能被工商部门吊销营业执照。第二，名称与合同内容是否一致的问题：有些公司使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质了解不细，会出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同，却使用买卖合同文本，有时使用买卖合同文本，但是实际上是有买卖也有担保、抵押、承揽等，为合同签订后的履行和适用法律条款增添了争议。 第三，合同条款是否完备的问题：   我国合同法第十二条规定了合同的必备

5、条款，这些条款在合同当中是必不可少的。当然，由于合同的复杂性，有些条款是需要签约双方或多方另行进行约定的。（1）合同条款的概念。当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。（2）合同条款的内容。当事人的名称或者姓名和住所；标的。标的是合同权利义务指向的对象；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。应该注意的问题：以上是合同法第十二条规定了合同的必备条款，除此之外建议还包括以下内容：A.保密条款、当事人的联系方式、标的交付形式、结算方式等；B.同时合同签订时，对

6、合同履行地（或交货地点）的约定原则上应为公司注册地或公司仓库，结算方式的约定，对于不能及时结清款项的供应合同应明确开具发票入帐后付款；C.签订销售合同时，应明确货款不能交付时的违约金，签订采购合同时应明确质量保证违约金，同时也应明确质保金的数额及支付时间。签订其他合同时应明确相应违约金;D.如果与同一单位再次签订合同，合同中应约定对方在之前所签订合同中未履行完部分的处理办法。（3）合同形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。     合同形式的种类： 口头形式；书面形式。应该注意的问题：合同应该采用

7、书面并打印的形式；传真合同应慎用或不用，非用不可的应注意保存；合同为多页的应有骑缝章。合同有清单、附件的，清单、附件部分也应盖章。E.签订合同时应审查相对方的以下材料：（一）行业生产/经营许可证、资质证明复印件；（二）工商营业执照副本复印件；（三）质量管理认证书（GMP、ISO9000等）复印件；（四）法人委托书；（五）对方经办人个人身份证复印件；（六）公司业务人员对相对方的信誉情况及履行合同能力的调查报告。F.及时清结的合同和小额合同（一万元以下）可以不提供本条第一款第（一）、（三）、（四）、（六）项规定的手续。第四，合同内容须合法：  在司法实践中，我们经常遇到一些咨询和案件，本

8、来其合同就违反法律法规的规定，或者其交易的内容是严重违法的，如:A.没有房产证的房屋买卖；B.农村宅基地买卖；C.赌博资金往来合同等。第五，注意用词严谨,不能相互矛盾：例如我们在买卖合同、租赁合同中，往往要求对方提前支付一部分款项，所以在合同中涉及到“定金”和“订金”的问题，合同当中书写的是“定金”，但在所收取款项的材料中，又注明是“订金”。一旦产生纠纷，可能影响诉讼的胜败；主体应统一称呼，不能有时称甲、乙方，有时称买卖方。第六，合同履行中应该注意的法律问题（1）对签订的有效合同应严格执行发货、入库等手续，保留相关原始凭证，正确、完整的履行合同。（2）在销售合同中，对先付款后发货的，可以开具加

9、盖发票专用章的发票；对先发货后付款的，开具发票时应由主管领导签字，并在发票联上加盖转帐结算章（或注明货款未付字样）；财务在记帐时，对转帐结算的，应同时具有对方的收货证明，方能入帐。（3）在合同履行中，如果对方有违约行为，应及时报告部门领导并商议解决，做出书面记录；超过半年的，业务人员应将情况书面报告公司主管领导。第七，合同保管与保密的法律问题（1）签订合同的部门应妥善保管合同，并建立合同档案，内容包括：合同；对方提供的各种合同资料；履行合同的记录。（2）以上合同档案内容不得发生遗失、损坏和灭失等现象。（3）正式生效的合同应报法律事务部门一份存档留查。（4）各部门应对合同实行集中管理。（5）合同

10、签订部门、签订人、经办人员、法律事务部门、合同审核人员等知道合同内容的部门和人员应严格遵守公司保密规定，严禁泄露合同内容。第八，其他应该注意的法律问题对外业务中的遗留问题，当事人无论在岗与否，不宜出具任何形式的证明材料，其他相关部门也不宜出具任何形式证明材料。第九，合同条款争议解决的约定要清楚：在合同条款中，约定“甲乙双方产生纠纷后，由仲裁机关和法院受理管辖”，从法律上讲，这样的约定是错误的，因为我国实行的是要么选择仲裁，要么选择法院裁决，不能既选择仲裁又选择法院。另外，民事法律风险防范还有投资者的法律风险及防范（包括公司设立阶段、公司运营阶段、公司结束清算阶段）；企业投、融资项目的法律风险及

11、防范（企业新项目的投资、并购、土地使用权属的取得、融资、项目的合法性论证及方案设计）；知识产权的法律风险及防范等。二、非公有制经济行政法律风险防范1、行政违法风险防范。现代社会行政管理活动范围日益扩大，行政权力的法律边界就愈益复杂。从某种意义上说，行政权力的法律边界也是市场经营主体行为的法律边界，企业家必须对其所涉行业的法律、法规、部门规章、规范性文件等了如指掌，否则随时都可能越界构成行政违法。此外，随时提防行政权超越法律的边界侵犯企业权益，也有必要准确把握行政权的法律依据，行政执法的法律依据。举例说，如果某一行政执法人员要求对企业进行“执法检查”，企业有权要求其：（1）表明身份并出示有关执法

12、证件（工作证、稽查证、警官证、介绍信等），对拒不表明合法身份者，可以拒绝接待；（2）询问本企业应该如何配合工作，并要求其指出相关法律依据，对不能指出相关法律依据者，企业可以拒绝接受检查；（3）对确有法律依据者，应核实相关证件、法律依据、工作单位电话，并将所在单位名称、执法者本人姓名等记录在案备查；（4）对大额行政处罚可以要求举行听政会，大额行政处罚须听取被处罚者的申辩和陈述等等。企业善于保护自身合法权益，反过来优化了行政执法环境，有力抵制行政主体的行政违法行为。2、税法风险防范。有些市场经营主体很不规范，不开发票、不入账、多列支出，少列收入等等问题，企业战略规划不考虑税务成本，企业收并购不考虑

13、税收事项，其实这些都是法律风险，如果考虑不周全，都可能造成损失。暂时的合理避税也不可取，在税收上出问题的民营企业不在少数。纳税事务只有按照法律严格执行，企业才能在税法的保护下健康发展。3、劳工纠纷风险防范。市场经营主体运行中可能会遇到劳动争议问题，一般地说，劳动争议产生于劳动者与用人单位各自享有的权利和承担义务之间的冲突。其主要表现为两个方面：一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议；二是因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议。特别是企业为节省小钱，未予职工办理工伤等社会保险，造成工伤等事故后，企业负担了本应由社会保险机构承担的巨额赔偿的案例举不胜举，如企业存

14、在上述问题，其计划发行股票上市时，将会被证监会发审委否决。企业应做好以下两点：一是建立建全企业的规章制度；二是依法与劳动者签订劳动合同，并办理为其办理法律规定的社会保险及其他福利待遇。三、非公有制经济刑事法律风险防范非公有制经济刑事法律风险与前两种民事、行政风险相比，具有双重性。民事、行政风险一般只有市场经营主体的企业承担，但是刑事法律风险不但可以由企业承担，同时管理者或者直接责任人也可能承担。1、民营企业家刑事责任问题的特点及成因（1）集中在资金问题上，犯罪手段多样化尽管在具体的细节方面不一样，但是，民营企业家涉案都是在资金上出现了问题，并且，违法犯罪手段呈现多元化趋势。如非法集资、金融诈骗

15、等。 （2）法律意识淡薄，违法、犯罪界限认识不清，致使陷入刑事责任危机 这一点具有普遍意义，比如许多民营企业家的公司财产所有权的法律概念非常淡薄，往往认为我是公司股东，我拿公司的钱就是拿自己的钱。比如上市公司大股东掏空公司，这时公司股东私自拿走这些已经属于公司的财产，在法律上就可能会碰触刑事界线。（3）官权商用、商利官分在民营企业犯罪问题上，恰恰是出在权不为民所用，被商所用，商利官分，因此出现了所谓的“腐败官员+金融犯罪+国有资产流失”的民营企业家犯罪经典组合模式，而民营企业家犯罪问题东窗事发之日，也注定是大批腐败官员落马之时，这是民营企业家犯罪频发的一个原因所在。（4）民营企业家染上了赌博等

16、的恶习有些成功的民营企业家对来自社会各界的吹捧，难免会飘飘然，一些企业家居功自傲、心理失衡，很容易走向犯罪的深渊。民营企业家小富即安，安于现状，寻求刺激，染上赌博等恶习而败落的不在少数。2、对民营企业家个人犯罪问题的防范（1）作为一个成功的企业家，一定要学习法律，要知法、守法，运用法律武器保护自己，沿着法治轨道健康发展；（2）在企业角度，在建立现代化企业制度的前提下，还要有针对性、预防性的建立完善企业内部管理监督机制。比如企业建立法律风险控制部门，一切经营行为由风控部门负责人审核签字。（3）运用企业家声誉机制来制约违规行为。在经济全球化的今天，商誉的重要性和影响力逐渐显现，大多数的企业家都非常

17、注重个人声誉，一旦声誉出现不良，企业的信誉也可能会受到相应的损失，影响到企业的生存，所以，要发挥舆论监督机制的作用，对那些违规的企业加以曝光。（4）加强对主要经营人员的管理。企业的经营管理人员，负责企业的经济活动，掌握着企业的经济利益，容易产生经济犯罪。良好的企业内部经济管理，可以有效的防范经济犯罪的发生。总之，市场经营主体的企业法律风险的防范，涉及内容广泛，问题多样，是一项复杂的系统工程，本文仅列举了一些基本概念和表象，描述浅显，有待于日后深入研究，加以完善。本文引用的法律均为中华人民共和国现行法律，主要有宪法、刑法、合同法、反不正当竞争法、税收征管法、公司法、物权法等特光、中远工伤赔偿民事责任，三岛合同付款条件苛刻，虚假注资、欠薪欠税刑事责任等，盛华抽逃