论试用期内劳动者合法权益的保护

1、论试用期内劳动者合法权益的保护摘要试用期是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核而约定的时间期限。劳动法和劳动合同 法对劳动者的试用期都做出了相应的规定。从现实情况来看，劳动者在试用期内的权益最容易受到用人单位的侵 犯，保护试用期内劳动者的权益具有极其重要的意叉。劳动者应增强自我保护意识，通过多种社会和法律救济手段 切实保护好试用期内的合法权益。 关键词 劳动法；劳动合同法；劳动者；试用期；权益保护劳动关系的和谐稳定是保证用人单位正常的生产经营秩序促进社会和谐发展的基本前提。但是，些用人单 位为规避法定的责任和义务在试用期内不愿与劳动者签订劳动合同，在一定程度上影响了试用工的就业稳定感和

2、对用人单位的归属感不利于劳动者实现就业权。劳动者，尤其是在试用期内的劳动者，毫无疑问是弱者，社会应当保护扶助这个群体通过劳动法律法规的实施.实现用人单位和劳动者之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系的和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。一、试用期的含义 试用期是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核而在劳动合同中约定的时间期限。具体而言，在试用期内用人单位对新录用劳动者的思想品质、工作态度、实际工作能力、业务水平以及身体状况等进行考察，以核 实其是否符合本单位的录用条件。从而确定双方是否继续履行劳动合同。劳动合同可以约定试用期。试用期的长短 应根据法律规定以及用人单位根据不同工种和岗位的

3、实际情况来约定。试用期是依据我国劳动法和劳动合同法规定，在劳动合同中可以由用人单位和劳动者协商约定的条款 之一。首先，劳动法第二十一条规定： “劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。 ”这一规定实 际上包含了以下几层含义：第一劳动合同中的试用期不是法定的必备条款，而是当事人双方在订立合同时认为 有必要加以约定的条款。是双方合意的结果。在劳动合同中当事人可以约定试用期，也可以不约定试用期。也就是 说试用期具有自愿选择的特性。第二，订立劳动合同是约定试用期的前提条件。试用期应当包含在劳动合同期限 中。试用期是在劳动合同订立后，当事人双方建立正式劳动关系之前约定的一个特殊时期，该期限并非

4、独立于劳动 合同期限以外，因此，试用期具有非独立的特性。第三我国现行劳动法对试用期做了强制性的上限规定，即最长 不得超过六个月，当事人双方只能在六个月以内，并根据本单位的具体情况或工种、岗位的需要进行约定，但约定 不得违反法律的强制性规定。这就表明了试用期具有法律限制的特性。2008年1月1日起施行的劳动合同法对试用期作了进一步明确的规定： “劳动合同期限三个月以上不满一年的。试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以 上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期

5、。当然作为劳动合同可以约定试用期的法律依据是目前在法律层面上对试用期的最权威、最具体的规定。用人单位不能因为试用期内劳动者的特殊身份和与劳动者暂时建立的非正式劳动关系，使劳动者在行使权利方面受到某 些不合法的限制，与其他劳动者实行差别待遇。实践中由于劳动关系双方当事人行为的随意性，围绕试用期内劳 动者的权益问题极易产生纠纷。一些用人单位对试用期内的劳动者肆意掠夺其廉价的劳动力资源。试用工的权益受 到不法侵害的现象十分严重。二、劳动者在试用期内权益受到侵犯的现实表现（一）先试用再签劳动合同。在现实中一些用人单位在招用劳动者时，只单独与其签订一个试用期协议或口头约定试用期要求劳动者先 试用几个月后

6、再签订劳动合同。试用期限一般为三个月到六个月不等，有的可能更长，试用期满后再决定是否正式 录用。用人单位这种随意用 T 的行为。就是为了规避劳动法律，其目的在于试用期内可以廉价使用劳动力并且方便 与劳动者解除合同。例如：大学刚毕业的小吴曾应聘到一家公司做工地现场资料员。当初公司只与他签下三个月的 试用期合同并许下试用期表现经考核过关就补签劳动合同，小吴明知这种合同对试用期新人的权益保护存在着很 大的风险，但迫于无奈， “找过的几家企业家家如此 ”，只好签下了。一些试用工为了能给用人单位留下好印象。不 辞辛苦地为其劳动，面临的却是随时都有可能在试用期未满就被用人单位解雇的风险。本案中，用人单位将

7、试用期 与劳动合同期限划分成完全相互独立的两个阶段。这显然是违反法律规定的。 劳动合同法第十九条第四款规定： “试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 ”立法宗旨在 于制止用人单位滥用试用期而损害劳动者的合法权益。因此。签订劳动合同是约定试用期的前提条件，在实践中。 用人单位对劳动者先试用再签合同或者单独约定试用期的行为背离了法律所追求的公平和公正，因而是无效的。（二）试用期内工资的支付违背法律规定。由于劳动法对试用期的规定非常原则。欠缺具体操作的条款，现实中用人单位违背法律规定，违背同工同酬的 法律原则，试用期内的报酬非常低廉，使试用期变成了

8、 “白用期 ”，严重损害了劳动者的合法权益。例如：王某、张 某、李某被某私营公司录用。并与公司签订了 3年期的劳动合同。合同中约定的试用期为 3个月，试用期的工资为 350 元，试用期满后的工资为 550元。王某听说当地的月最低工资是 400元。就和张某、李某到公司人事部去问个究竟。 公司人事部经理答复他们本地的最低工资是 400元，但这是对正式员工规定的。他们处在试用期，不能适用这个规 定。试用期的工资完全可以由企业自主确定。经理出示一份文件，其中规定：学徒工、熟练工、大中专毕业生在学 徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。几天后，有人告诉张某，曾经有个 打工

9、者因为试用期工资低于最低工资 400元,而跟单位打了一场官司，结果打工者居然胜诉了。山如果本案发生在2008 年1月1日劳动合同法生效之后。则不能违背该法第二十条规定：“试用期内劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ”因此， 用人单位支 付给劳动者的工资应当遵循 “两个不低于 ”标准。该条法律规定的主要目的就是要求用人单位对于试用期内从事相同 工作。付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。即应当对其实行同工同酬以维护 劳动者在试用期内的劳动报酬权。（三）延长或者重复使用试用期。劳动部关于实

10、行劳动合同制度若干问题的通知 第四条规定： “用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动 者只能试用一次。 ”这就是说试用期仅适用于初次就业或者再次就业改变劳动岗位或工种的劳动者。劳动合同法 第十九条第二款规定： “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 ”第三款又规定： “以完成一定工作任务为 期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期。 ”劳动合同法是全国人大常委会颁布的法律其 效力高于原劳动部制定的行政规章。据此，对劳动者而言，无论是否改变工种，用人单位都只能与其约定一次试用 期。用人单位在试用期满后又与劳动者重新约定试用期或续订劳动合同时重新约定试用期的做法显然是违法的

11、。可 是在现实生活中却屡见这种侵害劳动者权益的情况发生。比如，马小姐被某中日合资公司聘为日语翻译在与该公 司签订的劳动合同中规定：试用期为三个月。马小姐先是被公司安排给一位日方副总经理做翻译，由于她在工作中 有过几次小的翻译错误。引起了副总的不满。后被凋到公关部，从事资料翻译工作。一个多月后，马小姐因患胃溃 疡造成胃出血，住院治疗一个多月。出院时，还差半个月试用期届满，于是公司作出决定：由于马小姐在翻译工作 中出现过差错。又休了一个月病假，现试用期将要届满，可马小姐的翻译水平还有待进一步考察，因此决定，将马 小姐的试用期延长三个月。依据劳动法第二十五条第一项和第三十九条第一项规定。劳动者在试用

12、期间被证明不符合录用条件的，用 人单位可以解除劳动合同。首先，对 “在试用期间 ”不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同，若超过 试用期，用人单位没有解除劳动合同，就证明劳动者是符合用人单位录用条件的。用人单位在此情况下不能再以试 用期不合格为由解除劳动合同。其次， “不符合录用条件 ”的“条件 ”应当先公布为用人单位和劳动者所共知。在法律规定的范围内，劳动者有权提出异议。第三，劳动者在试用期间未被证明不符合录用条件的。用人单位 不得单方面解除劳动合同。值得注意的是。 “录用条件 ”应当以法律法规规定的条件和招聘时用人单位规定的知识文 化、技术条件、身体状况、思想品质等条件为准。因此

13、。在试用期间，用人单位如果提出确凿的证据证明劳动者不 符合 “录用条件 ”就可以随时解除劳动合同。此外。依据劳动法和劳动合同法，在这种情况下用人单位可以 不需要向劳动者支付经济补偿金。若超过试用期，除劳动法第二十五条第二款至第四款规定的情形外，用人单 位必须具备一定的条件按法定程序才能单方面解除劳动合同，并按规定给予劳动者一定的经济补偿金。实践中，一 些用人单位在劳动者试用期满后。仍然以试用期不合格为借I-I 单方面解除合同以逃避应当支付的经济补偿金，损害劳动者的合法权益。 劳动法第二十六条第一款规定： “劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原 工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

14、， 可以解除劳动合同。 ”在试用期生病虽能解除合同， 也应当在医疗期 满后且不能从事原来的工作或另行安排工作的情况下才能解除， 据此， 用人单位在实践中并不能以劳动者生病为由。 逃避应支付的医疗保险费而单方面解除合同。（五）试用期变为 “逃保期 ”。根据劳动法的规定。只要建立劳动关系就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括养老保 险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险并为劳动者办理住房公积金。对试用期内的劳动者。用人单位应 当为其办理社会保险手续不得以任何借口拒缴社保费。但是，在实践中，许多用人单位不给试用期的劳动者上保 险，甚至为了逃避应缴纳的保险费用，还将劳动合同更名为

15、劳务合同，规避缴纳社会保险的义务。他们经常糊弄一 些缺乏法律知识的劳动者试用期内无须缴社保费。 “试用期 ”因此也成了一些单位不缴或少缴社保费低成本轮换 使用劳动力的 “法宝”。成了一些用人单位获得 “廉价短工 ”的秘密武器，变成了所谓的 “逃保期”。（六）不当限制劳动者的劳动合同解除权。 依据劳动合同法第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三 Et 通知用人单位，可以解除劳动合同。通知的 形式可以是书面形式也可以是口头形式。体现了试用期的灵活性。同时规定的不是随时通知解除。这样有利于用人 单位及时作出安排。法律条文中并未涉及到劳动者本人在试用期内解除合同的违约责任问题。但在现实中，一些用 人单

16、位往往在合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需要承担违约责任。并且随意约定一定金额的违约金。用 人单位在劳动合同中约定劳动者在试笄 I 期解除合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，因此该约定侵 害了劳动者的权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。另外，依据劳动合同法第二十二条，若用人单 位在试用期内为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，并与该劳动者订立协议约定服务期，劳动者违 反了服务期的约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（七）上岗前无培训。根据劳动法第八十六条规定，用人单位应当建立职业培训制度。对于从事技术工种的劳动者，在其上岗前 必须经过培训。在试用期内，若

17、劳动者将从事的是某种技术工种。需要其具备一定的操作技能，若从事的是有毒有 害作业，具有一定危险性，操作不当就有可能会导致职业病或引发工伤事故。因此，用人单位必须对劳动者进行岗 前培训，以便使劳动者对即将从事的工作岗位有全面的了解，防止职业危害的发生。 劳动合同法也将 “职业危害 防护 ”纳入劳动合同的必备条款。 但是在现实中，用人单位对劳动者多无培训上岗。 甚至认为在试用期内就对劳动者 培训属于超前投入。用人单位的这种做法显然是受利益驱使。用损害劳动者权益的方式来维护本单位的利益通过 减少“不必要 ”投资，以获取更高额的利润。（八）非法要求劳动者提供担保。劳动合同法第九条规定： “用人单位招用

18、劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。不得要求劳动 者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 ”一些用人单位对于新录用的劳动者， 要求其缴纳一定的保证金或提 供保证人担保，或者以统一保管的名义变相扣押劳动者的身份证、学历证、技能等级证书等各类证件。此举目的就 在于迫使劳动者一直在同一用人单位工作，这在某种意义上是对劳动者自主择业权的限制。自主择业权属于劳动者 人身自由权的范畴是劳动者人身自由的法律体现。这些做法严重违反了劳动合同法、就业服务与就业管理 规定等法律法规的相关规定。三、保护劳动者试用期内权益的几点建议（一）求职时应了解用人单位的资信情况。求职时。 劳动者事先应当全面了解拟

19、进入的用人单位的资信，比如通过走访劳动行政部门、 用人单位主管部门、社保机构、当地工会等相关单位。掌握该用人单位近年来的投诉记录和缴纳社会保险费、执行劳动法律法规等基本 情况，这样可以较真实地反映出该单位的资信状况以及在员工和社会公众心目中的形象从而为自己做出正确的选 择奠定基础。（二）在试用前与用人单位签订劳动合同。劳动合同法第十条规定： “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系。未同时订立书面劳动 合同的。应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 ”因此，订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务。 劳 动合同法第十九条第四款规定： “试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试

20、用期的。试用期不成立。该期限为劳动合同期限。 ”劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。据此，用人单位要承担不签订书面劳动合同的不利 法律后果。在试用期内劳动者提出与用人单位签订正式的劳动合同有明确的法律依据，这对于保障劳动者的权益是 至关重要的。此外，在双方当事人订立劳动合同时。法律明确了用人单位的如实告知义务。 劳动合同法第八条规定： “用 人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况。 ”劳动者在订立劳动合同前必须了

21、解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 安全生产状况、劳动报酬等与劳动合同直接相关情况。如果用人单位不主动告知，劳动者无从知晓。此立法目的在 于改变双方信息不平衡的关系使劳动者能够获得足够的信息。作出正确的判断，避免不必要的劳资纠纷。在订立 合同时，劳动者还应当认真对劳动合同内容进行审查。并注意存留合同以防范风险。（三）与用人单位依法约定试用期。通常情况下，用人单位会依据工种和实际情况，在正式上岗前先试用劳动者一段时间以便于考察劳动者各方面 的素质。劳动者应按照劳动法、劳动合同法以及相关规定与用人单位约定试用期。（四）保护好试用期内的劳动报酬权、劳动保护权和社会保险权。劳动合同签订后， 劳动者顺理成章地成为用人单位的员工。 劳动者依