浅论反致制度及在我国的构建

1、    浅论反致制度及在我国的构建    杨安琪摘 要 自1878年法国福果案至今，反致制度一直是国际私法学界争论不休的问题。反致在保证司法裁决结果的确定性，维护当事人合法利益，增加传统规则灵活性方面发挥了一定作用。但由于其自身的缺陷如适用领域较窄，其运用结果会大大增加司法成本等限制了反致制度的运用。本文通过分析反致制度在传统国际私法和现代国际私法中的价值，得出我国也应当重视反致的价值，并探讨反致制度在我国的构建。关键词 反致 制度价值 构建：d920.4 ：a1反致的定义以及产生适用冲突规范选择准据法的过程中会遇到一系列的问题，反致是其中较为复杂的问题

2、之一。它是冲突规范本身之冲突的表现形式。反致是指对某一涉外民事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用甲国法，如果甲国法院最后适用甲国法律处理此种关系，即为反致。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）、间接反致（indirectremission）和外国法院说（foreign court doctrine）。1878年法国最高法院对福果继承案的判决使得反致得到广泛研究并逐渐在一些国家作为一种制度被接受下来。2反致的价值评析百余年来，反致之所以存在并延续发展下来，绝不仅仅是因为其理论和逻辑上的圆

3、满，而是因为其能满足社会主体的某种需求，即它有其独特的价值。因此，分析反致的价值取向，可以作为我们进行反致制度设计时贯穿始终的原则。2.1传统国际法中反致的价值2.1.1扩大本国法的适用领域，规避外国法主权观念一直影响着近代西方各国家关于国家和法律的认识。法院地适用其本国法就是维护了法院地国的司法主权，也是维护本国国民和国家利益的有效的方式，不论是从法官的熟悉程度还是对本国国家利益的保护来讲，本国法都是有优势的。因此，法官在处理有关法律冲突案件时总是更加看重国内法，而避规避外国实体法，尽量扩大本国法的适用以维护本国的利益。从对反致制度影响深远的法国福果案中就是表明了反致的这一作用。传统国际私法

4、关注于法律冲突中的国家主权和国家利益，因此反致制度满足了各国在法律适用上保护本国利益的需要。2.1.2协调法律冲突，追求法律适用和判决结果的一致性十九世纪末，以萨维尼为代表的一批学者主张冲突规范是国际社会普遍适用的规则。萨维尼提出的法律“本座理论”下包含着单一连接因素的冲突规范受到后世理论批评，但自此以后，追求判决的一致性开始成为国际私法所倡导的价值。各国冲突规范的差异使得对同一民商事法律关系适用相同准据法具有很大的困难，反致在一定程度上能使各国在不同冲突规范的指引中实现法律适用一致。2.2现代国际私法中反致的价值现代学者已经更多的将注意力集中于个案当中的“人的利益”，相较于制度正义（即形式正

5、义），实体正义更加有价值。为了消除各个国家之间法律的对抗，现代的国际私法不再拘泥于理论和逻辑上的完美，而是更加强调法律运行的实际效果和价值的和谐。反致制度作为国际私法中的传统问题，也在新的形势之下被赋予了新的价值追求。2.2.1正确灵活的选择法律，实现公平正义传统的反致制度强调维护国家的主权正义和利益，却忽视了个体当事人的利益保护。而在当今，国际民商事交往日益复杂多变，而反致制度则可以很好的弥补单一，僵化的冲突规范，从更加灵活地选择法律。因此，反致的主要价值和功能开始向加强法律选择的灵活性，实现更好的法律选择方面转变。反致制度的有些作用正好可以有助于这一目的的实现，例如，法院地国在处理涉外民商

6、事案件的时候，考虑外国冲突规范指定的情况下，接受反致制度就意味着法院多了一种甚至多种的法律选择，这样就增强了法律选择的灵活性。针对本国和外国冲突规范指定的相关法律，法官可以进行比较，哪一个实体法更加能够对当事人的正当利益进行保护、哪一个国家的相关法律和案件的关联更密切，从而选择最有助于实现结果公正的法律，合理的解决国际民事争议。2.2.2实现国家政策，维护国际交往秩序现代国际私法追求的不再是通过对他国限制的方式来实现本国的利益，而是力图建立一个和谐稳定安定的国际民商事交往的环境，实现所谓的共赢。但不同国家间国际私法之间的冲突时常会使得法律调整法律冲突、协调国家之间的关系这一冲突法价值不能很好的

7、实现。但如果接受反致的话，从客观来讲，是依据各国国际私法援引的外国法律的指引，接受这样一种该法律结果并不会引起外国的反感，从主观方面来讲，法院地法的适用反致所要达到的目的一般都是有利于自己国家，最起码是对自己国家无害的法律，法院也会乐于接受。这样的话，判决结果是在适用了公平合理的法律的前提之下的，从而谋求了法律效果的一致性。2.2.3设定弹性原则，实现目标在实现判决一致性这一传统目标之外，追求适用法院地法和“较好法”的目标得到了充分重视。为此，设定了各种弹性原则，扩大了法官自由裁量的空间来运作反致美国第二次冲突法重述第8 条第2 款规定，如适用法律选择规则的目的在于实现判决一致，则法院可适用另

8、一州的法律选择规则，“但需考虑实际可行性”。这些运作机制的引入，一方面表明反致的现实需要性，另一方面提高了反致的技术可行性，也符合国际私法追求的公正合理的理念，是一种更为实用，更具合理、可行的方法。2.3反致的弊端反致制度在考虑外国冲突规范，力求法律选择的灵活性的同时可能会出现一些消极效果，甚至可能会成为其他目的实现的工具。认识这些可能出现的弊端，有助于我们对其有效规制，协调各种价值冲突，完善这一制度。其一，有悖法律的稳定性。法律的适用应力求稳定，但采用反致可能会导致法律适用缺乏稳定性和可预见性；其二，有损内国主权，有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑；其三，可能增加法院和当事人的司法负担；其四，灵

9、活性可能成为法院随意扩大法院地法适用的借口。国际私法产生至今，始终存在着一种“归乡情结”。在运用反致时，法官可出于避免查明外国法的困难及本国经济利益的考虑而假反致之名扩大本国法律的适用，忽视了案件结果对当事人的公平。 3我国反致制度的构建对于反致制度在我国的适用问题，我国的相关立法一直语焉不详，直到2010年10月28日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法才对这个问题做出了明确的解释。此法第一章第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这一规定明确说明了我国不采用反致制度。至少从立法来看，断绝了在我国适用反致制度的

10、可能性。但是这并不意味这学理上没有了争议。近年来，反致制度的适用成为了国际的大的趋势。国际社会中适用反致的国家越来越多，而我国又在国际社会中发挥着越来越重要的作用。国家内部，我国的香港台湾澳门地区和内地的交流合作也在不断加强，而这些地区也都在一定情况下接受反致制度。所以，虽然反致也有其弊端，但是对于我国来说，也有着不可忽视的价值，我国内地的立法应当采纳反致制度。当然，反致并非一项完美的制度，我们在立法时应当对反致作出限制，使该制度扬长避短，充分发挥其解决民商事纠纷的作用。我国接受反致制度的程度，一般认为，这应以必要和不致造成无限循环为限。在我看来，我国可以从以下几个方面来设计我国的反致制度：3

11、.1反致的形式反致包括直接反致、间接反致、转致多种形态。笔者认为，我国可以采用直接反致和转致，对于间接反致则可以不予适用。因为，从目前各国实践尚未接受间接反致这一情况看， 有关国家似乎倾向于认为第三国的法律不包括其冲突法，因为如果认为第三国法包括其冲突法，又会产生两种可能：一是出现间接反致而导致适用法院地法；二是指向第四国法。既然上述第一种结果至今尚未被各国实践所接受，第二种结果就更难以为各国实践所允许的了。因此，把反致的适用限于有限的可能性中，既可与目前各国的普遍实践保持一致，又可避免因适用反致制度而可能出现的无限循环。3.2反致的地位结合我国对反致的态度，笔者认为反致应当作为一种例外的制度

12、进行使用，也就是一国法律原则上是拒绝反致的，但是在例外的情况下接受反致。比如只有在人的身份或者能力方面的规定可以进行反致。因为在普遍适用的冲突规则面前，反致只是一种辅助的调节工具，这是因为在大多数情况下，相关法制间的冲突规则都相同，法院国的冲突规范可以顺利地直接实现其立法目的和利益，反致的适用空间很小，另外，大量的现代灵活选法方式和多个连接点的出现和发展，极大地限制了反致的适用空间。当然，为了在特定事项上追求特定的结果，反致依然不失为一种好的选择。如1987 年瑞士联邦国际私法法规该法第1 章第14 条规定：反致（包括转致），只有在法律有规定时才予以考虑，在民事身份领域，外国法对瑞士法的反致予

13、以接受。这样能有效的保证判决的一致性和公平性。3.3对反致的控制由于反致本身是一种实用性很强的灵活调节工具，法官在何时适用反致，以及如何在反致的多元功能体系（实现判决一致、维护本国利益和适用“较好法”的统一体）中进行取舍，都必须在具体案件中才能作出恰当判断。法官的这种自由裁量权如何得到很好的引导需要立法者规定设置概括性的价值知道条款。比如，美国第二次冲突法重述第八条在原则上拒绝反致的情况下，又通过“结果一致性”和“实际可能性”的灵活规定给反致留有了一定的空间，有利于法官发挥自由裁量权选择更好的法律。因此，为了给法官适用反致的自由裁量权提供一个标准，我国的反致条款应该有一个价值指导规定。参考文献1 陈小云，屈广清.英国反致制度对我国的新启示j.东南学术，2012（6）.2 冯霞.中国区际私法中的反致制度研究j.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2008，35（6）.3 段杨.反致问题研究d.河南大学，2012.4 邹克霆.论反致制度d.苏州大学，201