公司收购中目标公司董事忠实义务探讨与反思

1、    公司收购中目标公司董事忠实义务探讨与反思    【摘 要】 公司收购已经成为市场资源优化，促进经济发展的有效手段。随着市场经济的发展，公司收购层出不穷，反收购也随之愈演愈烈。在公司收购与反收购中，涉及到收购方与目标公司之间，目标公司董事与股东之间等各类主体之间的利益冲突与博弈。而目标公司董事在此过程中做出的行为和建议，往往影响着公司收购的结果。在现有立法中虽对于董事忠实义务有一定的规定，但这些规定缺乏更加细化的标准和体系，在实践中存在着一定缺位。本文从理论和实践入手，分析我国公司收购中目标公司董事忠实义务的内涵、必要性、针对不足，进行反思，提出相

2、应的建议。【关键词】 公司收购 董事忠实义务 必要性 完善建议一、董事忠实义务内涵我国上市公司收购管理办法第8条中明确规定了在公司收购过程中，董事对公司负有义务，包括忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指要以公司最佳利益和适当目的为行为目标，在履行职务中竭尽忠诚，不能为了个人利益而与公司利益冲突。我们可将违反忠实义务的表现分为两类，其主要包括：利用职权为己谋利;以及与股东和公司利益相比，将自身利益置于二者之上。作为诚信原则在公司法中的具体表现，忠实义务以克服董事贪婪自私为目标。在我国公司法第147条中对董事忠实义务作了概括性规定，第148条中对董事的忠实义务作了列举式规定。与勤勉义务相比，董事忠实义

3、务对于董事提出了更高的要求。忠实义务要求董事忠诚于公司利益，是道德标准;而勤勉义务属于董事经营能力范畴，其作为对董事称职的要求，要求董事做到合理注意。在实际审查中，因为忠实义务还涉及到个人利益与公司利益的利害冲突，所以对于忠实义务的审查相比勤勉义务更为严格。因此在公司收购过程中讨论董事忠实义务的构建与完善，具有重要价值。二、公司收购中完善目标公司董事忠实义务必要性我们对于公司收购中完善目标公司董事忠实义务的必要性进行讨论，需要对于公司收购性质和内容、董事地位和作用、立法实践等内容进行具体分析，将理论和实际情况相结合，才能充分理解其价值。具体如下：（一）公司收购中利益冲突普遍存在在市场经济发展过

4、程中，我们通过购买公司股份来实现公司收购，当股份达到一定数量程度即可取得控制地位，获得目标公司控制权。通常情况下，取得了公司控制权就意味着在公司活动中能发挥巨大的能量，能依照自己意志来支配公司的人事和资产。因此，目标公司为了维护自己的控制权和利益，通常选择发起反收购措施，以避免被吞并控制的命运。由此可见收购方与目标公司存在着利益冲突。另一方面，在收购过程中，有时收购给公司带来更好的资源配置，收购方用更高的价格来收购股东手中的股份，此时收购是符合股东利益追求的。这就造成了在收购中，目标公司与股东利益存在冲突。同时，董事更是处于收购与反收购的核心，一旦公司被收购，董事通常面临着被更换的威胁，为了维

5、护自己地位和职务，其通常会选择采取反收购措施。而在另一些情况下，董事存在着被收买的情况，收购方与目标公司董事达成私下勾结，在收购过程中损害目标公司和股东的利益。正是由于在公司收购与反收购过程中，广泛的利益冲突存在，这就对于董事的行为提出了更高的要求，通过对于董事忠实义务的规范来规制董事行为，以期待在公司收购中达到各方利益平衡保护的目标，促进市场经济健康发展。（二）董事在公司收购中发挥着重要作用从我国现有的立法模式来看，我国对于目标公司采取反收购措施的决策模式是股东大会决定模式，也即是否采取反收购措施的决定权由股东大会掌握。虽然相较于董事会决策模式下，反收购措施的决定权并不由董事掌握。但是随着现

6、代公司理论发展，公司所有权和经营权分离，中小股东往往处于弱势地位。在公司收购过程中，目标公司董事对于收购活动有着重要的影响。一方面，董事可以寻求其他竞价者，发挥着不容忽略的作用。另一方面，目标公司董事与普通股东相比，其区别在于，目标公司董事作为公司经营管理者，有着更加专业的知识和判断能力;同时，其作为公司收购过程中的重要参与者，通常掌握着更全面及时的信息。正因为如此，目标公司董事对于公司收购所做的提议往往影响着股东大会的决定，从而影响着收购活动的进程。没有规矩不成方圆，正是由于董事发挥着重大作用，因此对于董事在公司收购中的行为应给予一定规范，而构建董事忠实义务是一个有效的切入方式。（三）我国现

7、存立法缺陷和实践中困境结合我国公司法对于董事忠实义务所做的规定，上市公司收購管理办法对于上市公司收购中的董事忠实义务做出了进一步的规定。其中第8条做出了概括性规定，第80条对于未履行忠实义务的后果给予了一定规范。但这些规定在实践中存在着一定问题。一是现有法律规定较为分散，缺乏系统性规定，同时对于公司收购中董事忠实义务的规定仍不够完善，缺乏健全的相关机制。二是虽然对忠实义务有一定的类型化规定也做了兜底性条款，但在实践中，由于收购过程中董事行为的复杂多样性，对于董事忠实义务履行情况，缺乏审查判断的标准，在实践中运用困难，可操作性不强，仅依靠现有法律是远远不够的。三、公司收购中目标公司董事忠实义务的

8、完善建议公司治理是公司法领域的热点话题，董事义务作为公司治理的重要机制，通过对于董事义务的规范，可有效约束和规制董事的行为，使其对公司进行有效经营管理，实现公司治理目标。这些也同样体现在公司收购中董事忠实义务上。通过对于目标公司董事忠实义务的规范，从而规制目标公司董事的行为，防止其滥用职权，有利于保护公司和股东利益。对此，我们应对于公司收购中目标公司董事忠实义务进行构建和完善，从多方面角度出发，提出建议，包括立法和司法，理论和实践、对董事忠实义务本身以及相关制度措施的规范完善，具体如下：（一）完善现有法律体系针对我国现有法律体系中的缺陷和不足，对于公司收购中目标公司董事忠实义务给予一定规定，完

9、善相关内容。一方面对于公司收购与反收购过程中的董事忠实义务给予更加系统、全面的规定。其次，完善监督制度，对于董事在公司收购和反收购过程中的忠实义务履行，建立有效的监督机制。监督应充分发挥公司内部监督的作用，需强调监事会在公司收购中对于董事的监督职能。监事会监督公司事务，是依法产生的机构，其作为公司权力制衡的重要一环，独立行使监督职权。对于董事忠实义务履行情况的监督，应克服现有不足，充分发挥其监督职权，这样才能进一步实现监督效果。再次，对于董事忠实义务的履行给予一定的原则性认定标准，而不仅仅是简单的规定何种反收购措施能采用，何种反收购措施禁止采用。只有建立标准，结合反收购措施实施的具体情况进行分

10、析，才能适应我国越来越复杂的收购与反收购市场形势，才能从真正意义上发挥董事忠实义务在收购中的作用，避免流于形式化。最后，还应对于董事违反忠实义务建立责任机制，当董事因违反忠实义务对于收购中目标公司造成损失的，根据其造成损失大小，要求董事承担相应赔偿责任，并对责任追究方式、主体、期限做出一定的规范。（二）建立審查标准在公司收购和反收购过程中，还需建立一定的审查标准，才能把董事忠实义务真正落到实处，发挥效用。具体如下：1、对于收购行为不能绝对禁止，同时不能滥用反收购措施，目标公司董事应保持理性，不得阻碍公平竞争。对于收购行为进行绝对的禁止，是不符合市场经济发展规律的，也是不符合商事立法目的的。因为

11、收购行为在一定程度上可实现市场资源优化配置，符合公司长远利益，这要求董事不得随意阻挠收购行为。另一方面，合理的反收购行为，有利于维护公司、股东利益，促进经济良性发展，所以不能一概而论对其全盘否定。但反收购行为，也应有合理限度，不能滥用。过度的反收购行为，会不利于公平竞争，损害公司、股东利益。所以董事在收购和反收购过程中履行忠实义务，要从理性、中立的角度出发，合理采取措施，才能维护经济健康发展。2、坚持从保护公司和股东利益角度出发，不能仅仅为了个人私利发动反收购措施。在公司收购中，要求目标公司董事维护公司和股东利益。随着现代公司发展，所有权和经营权两权分离，使得董事与股东利益存在不一致，致使利益

12、发生冲突。目标公司董事作为独立的经济人，在公司收购中，不可避免的追求自身利益，维护自己地位。公司收购一旦成功，目标公司董事则会面临被更换的风险，从而丧失其地位和收益。这就致使目标公司董事在采取反收购措施时，难免具有维护自身利益的考量。因此，在公司收购中，董事对于反收购措施的采取，一般都有着出于公司利益和维护自己地位利益的双重考量，这是不可避免的。但是如果仅仅从董事私利出发，而没有维护公司和股东利益的做法，则应认定为是违背董事忠实义务的。（三）完善救济途径，规范举证责任在公司收购中，对于董事忠实义务的违反，我们可以采取一定救济方式，提起诉讼。在公司收购和反收购过程中，当公司利益受到侵害，公司拒绝

13、或怠于以诉讼方式追究责任时，股东可以采取股东衍生诉讼的方式进行救济。这里的股东衍生诉讼，是对于违背忠实义务的董事发起，股东以自己的名义提起诉讼，以保护公司利益。此外，我国目前关于举证责任的分配，依据现有民事诉讼法的规定多为“谁主张，谁举证”，权利主张的一方如果不能充分证明自己的主张，则会承担相应的不利后果。如果依照此举证责任方式，在董事违背忠实义务时，由股东来承担举证责任，是有失公允的。因为相比之下，股东处于弱势地位，对于收购过程中的信息、具体情况了解有限，举证存在困难。我们将举证责任倒置，由董事来承担相应举证责任，此种做法更加具有实践中的可操作性，也更具有公平性。四、结语正是由于商事经济的快

14、速发展，收购与反收购的迅猛增多，与之伴随的问题也广泛出现。这对于我国公司收购与反收购过程中，董事忠实义务的构建与完善提出了迫在眉睫的需要。同时，董事忠实义务在公司收购过程中发挥着重大作用，却缺少合理规范。我们一方面，通过弥补现有立法不足，完善法律体系;另一方面，通过建立董事忠实义务审查标准，提供判断准则。从立法和司法两方面入手，对于公司收购中董事忠实义务给予规范，为董事忠实义务在实践中的运用提供可能性。这一措施，反过来对公司收购中的利益平衡和保护提供了有效手段，符合商事立法目的，具有重大意义。【注 释】 李建伟.公司法学m.北京：中国人民大学出版社，2018：360. 赵旭东.公司法学m.北京

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