司法最终权——行政诉讼引发的思考

1、司法最终权一一行政诉讼引发的思考没有行政诉讼制度在中国的诞生，就不会有近几年关于 “司法最终权”的提法。但行政诉讼也似乎只是给了人们一 些现象上的提示，我国立法对司法最终权既没有明确肯定， 也没能力完全肯定一一在一定程度上这应该是一个宪法或 宪政中的问题。也许，更重要的还不是立法的态度，而是司法 最终权在理论上是否成立。如果理论上的回答是肯定的，那 么，我国法制建设中的某些方向性问题也就迎刃而解了。司法最终权的意义尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”， 但这个概念既不是我国的特产，也不首先产自中国。最先提 出并肯定司法最终权的是西方人，我国有些人只是在发现我 国的某些制度有些西方司法

2、最终权制度的样子，才有了这种 不合传统宪政思想的提法。事实上，所请西方的司法最终权， 既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的，也不 是在十年八载中形成的，而是在长期的法治思想、尤其是宪 政思想的不断发展，在法治实践、尤其是宪政实践的不断进 步中形成的，如今已被认为毫无疑问：法院给人定罪、处理民 事纠纷；法院审查、裁决行政行为是否合宪合法；法院审查、 裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院， 其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义：1. 一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的 违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传

3、 统的法律纠纷，是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷， 传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法，政府行 使行政权要执行宪法和法律，他们也有可能违反宪法和法律 并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法 律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院 还是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。2. 切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程 序解决。从根本上说，法院的性质，即法院之所以是法院，是 由它适用司法程序决定的，法院是外在的，而程序是内在的。 我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容，仅从它对解 决法律纠纷的重要作用看，它应该是具有产生高度公正的素 质和能

4、力的制度，因为，法律纠纷的解决最本质的要求是公 正。3. 法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁 决权。所谓最终的权力，是说任何其他国家机关、组织或个 人无权否定、撤销法院的裁决，而事实上主要是相对于立法 权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查，议 会的立法权就是最终的；如果法院不能审查行政行为，行政 权就是最终的。但司法最终权的意思是说，任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷，原则上只能由法院最终裁决，这种 最终权具有排它性。当然，无论是这种还是那种法院，无论是 一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权，都不影响法院 的最终裁决权命题的成立。传统的中国：司法权？最终极？谈论司法最终

5、权的前提是先有司法权或司法机关，而奇 怪的是我国虽有法院，但却并没有严格意义上的司法机关和 司法权。迄今为止，我国宪法性立法甚至普通立法中并没有 关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式 文件中，关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的 是指检察院和法院，以及检察院的法律监督权和人民法院的 审判权，1在80年代中期以前，关于司法机关的范围甚至还 包括公安机关和司法行政机关，2只是到近几年，司法权才 更多地从审判权的意义上使用，司法机关才更多地被非官方 理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是 特指法院的权力。所以说，从我国立法上的态度以及传统法 学理论上看，司法最终

6、权绝不是我国立法和法治（制）思想所 肯定的制度。从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所 体现的思想内容看，即使假定审判权就是司法权，司法最终 权的说法也不能成立，实际法制现状也很难刺激人们关于司 法最终权的想象。首先，作为我国基本政治制度的人民代表 大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心， 其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这 个“核心”地位的内涵并不清晰，其他机关如何对权力机关 负责、负责到什么程度也很模糊，但它所包含的对审判权在 有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定 的，因为从实践看，权力机关正是打着监督权的大旗行使对 审判工作的监督权的

7、，而且现在对法院个案审理的监督和介 人很深，甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对 审判独立的理解方面，也只提不受行政机关、社会团体和个 人干预，而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相 对于权力机关的独立性都没有肯定的情况，在很大程度上也 决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二，即使从具体 适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“ 最终权”，在很长一个历史时期，甚至直到今天，实际上享有 “最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修 改以前，人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权，事 实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪 权。行政机关则普

8、遍享有通过一般行政决定确定公民权利义 务的权力，通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行 政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前，尽管从制度的层 面看，权力机关可以撤销同级政府的决定和命令，但却没有 说可以撤销政府下属部门的决定和命令，而且即使是权力机 关对同级政府的决定、命令的撤销权，事实上也未听说真正 使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”， 直到今天，对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政 行为，事实上行政机关仍然有最终权。相比之下，虽然事实上 权力机关也不撤銷法院的判决，司法判决也有最终的意义， 但由于这种最终权并非独此一家，没有特色，不提也罢。事实 上最重要的也许是，

9、正由于其他国家机关也有最终权，而法 院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”， 法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三，在我国，相 对于司法最终权而极富挑战意义的制度是，在法院的背后有 一个宪法确定的法律监督机关，而这个监督机关却不是一个 法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是， 这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关 却不能撤销法院的判决，当然也不能撤销行政行为、宣布立 法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫 法律监督机关，仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最 终权吗？抑或是可以等待取得一种裁决权？行政诉讼：司法最终权？应当说主要是

10、出于经济、民主与法制建设的实际需要以 及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的 新鲜空气，我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把 这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实，政府走上被告席只是里程碑意义的一个 方面，另一方面的意义应该是司法权 审判权 的发展，尤其是那种带有最终裁决权味道的发/tv o进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时 间里有“国王不能为非”的观念，那意思是说国王不会做错 事，他永远都是对的，其实质是对国王法律责任的豁免，即承 认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期 贯彻着“政府不能为非”的思想，有一段时间，甚至“

11、明确地 谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度 的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史， 从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定 了这一点，由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须 做的文章了。1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力 机关可以审查同级政府的立法、决定和命令，人民检察院是 国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有，那 时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问 题的监督权甚至更明确，但实践表明，这些规定不够实际或 缺乏成效，检察院的监督权有名无实，权力机关的撤销式监 督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方

12、的相关做法时， 我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担 的，而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要，还是由于借鉴他国经验，我们最终还是选择了由 法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法 性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的 方法问题，而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大 突破。无论如何，权力机关和检察机关对行政的“法律监督” 并没有落到实处，而这个问题一旦交给法院解决，就立即变 得实实在在了。这其中的奥妙在程序，只是能够真正认识到 这一点的人并不多。传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产 生了一种全新的关系：法院可以审查、

13、撤销政府机关的具体 行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定，行政机关传 统的决定权就不再是“终局”的了；而另一方面，由于法院能 够撤销本来行政机关具有终局意义的决定，法院的权力便突 出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利 义务是一种传统特权，没有新异之处，但一种公权力可以撤 销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁，则极富现代法 治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义，主要 就是上述原因。当然，没有其他机关能够撤销或事实上没有 撤销司法判决，以及即使作为法律监督机关的检察院的法律 主张（其实就是诉讼程序中的主张）最终仍须由法院确认或 决定等因素，也从另一些侧面提示人们司法

14、（法院）最终权的 存在。存在的未必就是合理的，只有合理的存在才有生命力。 中国由法制向“法治”的转变，行政诉讼制度对传统相关制 度的一定意义上的否定，似乎已昭示人们认识这一点。从世 界范围看，司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁 决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力 已有近两百年的历史，而我国的行政诉讼制度一诞生便对促 进行政机关依法行政起了巨大的作用，并受到民众的热烈拥 护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据；而充 分认识这一点，也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础 和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的

15、行为 是法治的保障，司法权的使命正在于此。但是，法的保障却不 是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序 所能实现，它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功 能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法 公正为目标。但司法权也是由人掌握的，“一切有权力的人 都容易滥用权力”，3司法制度必须有能力控制法官滥用权 力的倾向；同时，由于司法权的功能对象还包括对一些附有 国家强制力的公权力行为的评判和制裁，尤其是要面对权力 性能主动，人、财、物、武装实力强大的政府，为使法官能够 免受外来强力或权力滥用行为的干预，司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合，应当是促进司法裁判高度公正并

16、实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前 圆的半径并不是长短不齐的，画圆不圆事实上是人的过错。 在这方面，西方人认识得更早一些，司法制度更成熟些，而我 们则几乎是刚刚起步。对司法权的制约无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系， 都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在 的立法、行政和司法三大程序中，没有比司法程序更复杂的 了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一 一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者，并为这些 不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又 明确的权利义务，而当当事人的程序权利成为法官必须尊重 的义务时，法官的感意就会受到

17、严格限制，程序的对立物是 态意程序参加者在角色就位之后，各司其职，相互之间 既配合又牵制，感意的余地自然就受到压缩。” 4 “程序公 正的实质是排除，咨意因素，保证决定的客观正确。” 5肯定 了程序对法官的制约功能，对于司法最终权应当需要何种程 序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。 剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制 力的具体程序或制度的认识：(1) 不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则，司法权的运用必 须受它限制。比如，法院只能审理原告提出的诉讼请求以及 相应的争执焦点，当事人应对自己的主张承担举证责任，司 法裁判

18、不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于 违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击，因而司法权 是一种自我抑制性很强的权力，不容易恶性膨胀并对民主制 形成威胁。相比之下，行政权是一种主动性很强的权力，可以 主动把权力之手伸向社会的任何一个角落，富有侵略性，容 易导致权力滥用，也正因为如此，它的背后才需要一个法律 监督者，即法院。(2) 法庭。立法、行政程序中没有法庭，在一定意义上， 法庭正是司法权的象征。当然，法庭之所以如此重要，原因在 于其具有促进司法公正的内在机制，包括：当事人双方直接 对抗，争议焦点鲜明，并可相互监视、有言而尽；法官面对面 地听讼，感觉全面、直接，有助于产生客观、全

19、面的判断；法 官的审理活动同时受双方当事人监视，舞弊机会受制；便于 对全社会公开，公众能够对审判活动进行监督。当然，那种将 实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正 如我国现在存在的现象，其实质是逃避法庭的制约。(3) 律师或法律专家的参与。律师作为代理人参与诉讼 并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法 律专家，律师的意见趋于中肯，便于促进法官的科学认识；但 另一方面，公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用 公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法 程序或行政程序中，由于程序过分开放或过分简易，律师很 难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。(4) 严格的证据

20、规则。法官认定事实要借助大脑，甚至可 以“自由心证”，但却必须依照证据认定事实，受证据规则的 约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。 在行政程序中，某些行政决定虽然也受证据的约束，但是，一 方面对证据的适用条件并不严格，另一方面大量的决策性行 政决定不受具体证据的约束。在司法程序中，证据是可定质 定量计算的，法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由(5) 程序自治。这个问题与法庭有关，即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依 据，而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提 出的主张为依据，裁判的结论应当是庭审的当然结果，庭审 信息与裁判结论构

21、成一个“自治”过程。这一要求对法官是 个重要的约束，它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说 情、指示作为裁判的依据。当然，程序自治必然要求法官庭 前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可 以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当 庭宣判，主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指 示开绿灯，事实上这是案件审批制的要求，幸喜案件审批制 这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法 庭，程序是开放式的，因而不可能存在程序自治。(6) 法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法 官之间的制约，是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件 裁判有平行的投票决定权，而不存在

22、“行政领导”，不存在谁 必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊 是非常重要的。在这一点上，审判体制与金字塔式的行政体 制有着重大区别，通常，行政机关实行首长负责制，下级服从 上级，这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相 比。至于上下级法院之间的监督，对于防止有意无意的错判 当然也是必要的。与行政体制不同的是，上级法院与下级法 院相互之间是独立的，上级法院对下级法院审理的案件，无 权命令或指示这样判或那样判。同时，上下级法院的这种相 互独立性也决定了，下级法院的裁判对上级法院也有制约作 用，上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的 裁判。相比之下，由于上下级行政机关

23、之间往往是领导关系， 下级行政机关只能服从上级，而上级行政机关对下级行政机 关的监督可以比较任意而少受制约。对司法权的保障对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或 民主制的，但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家 权力的机关或官员。当然，也防止当事人和金钱美女的渗透。 从这个意义上说，有些对法官有制约意义的程序或制度，对 法官同时也有保障的意义。比如程序自治，虽然限制了法官 舞弊的机会，但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意 义。不过，对法官的保障，主要还是指法官的职务保障、福利 保障以及审判独立。(1) 职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、 降级、转任等处分，甚至可终身

24、任职。这种制度旨在为法官 因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保 障，“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障， 目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而 被左右，使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”6(2) 福利保障，即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱 惑而枉法裁判。(3) 审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障， 即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出 裁判。法院是一种弱小的机关，缺钱、缺人、也没军队，所可 以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应 有尽有，如果没有审判独立的保障，司法公正就很难存在，“由于法官必须公

25、正无私，所以有必要确保他的独立。在当 事人一方是国家机关时尤须如此”。7当然，审判独立应该是指法官独立，而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审 理原则，不听审的法官不应当有裁判权，也不应当干预昕审 法宫，仅从这个意义上看，审判独立只能指法官独立。如果认 为审判独立仅指法院独立，那么法院内部行政领导对普通法 官的不当干预就很容易成立，而事实上这正是我国现实的司 法弊病所在。只要翻一下各国宪法，只要思考一下其中的道 理，就不难明白到底应该是谁独立。“最终权”我们可以说，司法程序能够产生高度公正的结果。但有 人也可能会说，法院再公正也有判制错案的时候，也有滥用 职权的时候，为什么立法、行政机关都不能

26、作为自己案件的 法官，为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性，而 法院却可以作自己案件的法官，而且可以享受最终裁决权呢? 对这个问题的回答是：第一，法院不同于行政机关，行政机关 总是上下一体的，而法院则是相互独立的。法院之间名称相 同，实则两体。我们当然可以说，在法院的背后应该而且也确 有另一个监督者，只是这个背后的监督者仍然必须适用司法 程序、仍然必须适用司法制度，因而它仍然是一个法院，它也 应是个法院。第二，法的公正不是绝对的，它要受效率的限制， 起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利 的实现，都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过 了一审、二审甚至三审或复核审这

27、样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后，还嫌产生的 公正不够纯正，还要在法院之后再设置一个监督者呢？再说。 即使再设一个监督者，除了是一个法院还能是什么呢？所以， “任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决 者，否则即使存在国家权力之间的制约机制，也只能使一个 决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定 力，国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。 8对司法最终权的认识，有利于分析、认识我国法律制度 中存在的问题和不足。当然，我国现在的实际情况是，司法不 公问题还比较严重，在这种情况下还在倡导司法最终权，似 乎与现实不够协调。不过，一个同样的问

28、题是，当我们的人民 法院比现在还要弱小的时候，我们却把审查具体行政行为、 监督行政机关的权力给了它，还不说那时同样存在司法不公 问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制，部分地 是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根 据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题 一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误 而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决 但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种 权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。1. 法院对行政案件的“主管”法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问 题不大，行政诉

29、讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理 解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题，如 公安机关的侦查行为是否可诉问题，村委会的被告资格问题， 等等，都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。 公安机关是行政机关，其侦查行为不是具体行政行为是什么？ 难道是司法行为吗？十几年前好象是有这个说法，但也早已 没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行 为还是其他性质的行为，在理论上本应是很脆弱的，也不高 明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉，为什么就 不让诉？如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免，或许 不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问 题很严重，而且公

30、安机关也常以侦查行为为借口滥用权力， 让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院 申请人身保护状吗？再说，大凡滥用侦查权的行为，常在侦查 权之“外”，为何不能让法院审审再说，再如村民委员会的可 诉性问题，什么是行政行为，不能只考虑形式标准，村委会依 法享有一些事实上的行政权，它当然会侵犯公民或组织的权 利，不让人家告村委会又去告谁？对管理行为或事实上的行 政行为又怎么能作为民事行为起诉？我国的行政诉讼已经有了相当的发展，实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题，修改立法也罢，扩大司法解释也好，这 些问题应当解决了。对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论 不休的

31、问题。反对者多半以现行体制为理由，主张由权力机 关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序，如 何监督？法律监督不是政治监督，发发议论就行，或者发不发 议论都行，对于公民的控告没有必须受理的义务，这个问题 本身就说明了，这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心 拘束而不受法律限制的权力，它不是一种法治意义上的权力 对比一下司法最终权的理论根据，我们就会发现，这种制度、 这种权力是靠不住的。再说，权力机关对于部委规章是没有 撤销权的，我们总不能说，在对部委规章的合法性监督方面， 依赖政府作为自己案件的法官就够了。以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护，理由既不合适 也不可能充分。改革都要否定旧制

32、度，行政诉讼法事实上已 经否定了许多旧制度，尤其是否定了旧观念，也向仍然存在 的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上，人民 法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为，只是 所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效 罢了，对于这样的立法，为什么不能通过宣告无效而避免它 侵害更多人的利益呢？2. 人民法院与人民俭察院的关系将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”，在立法上无依据，在理论上说不通。一种是裁决权，一种是侦查权和 参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同，怎能 相提并论！将法律监督权置于司法权（审判权）之上与司法最 终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是

33、对部分刑事案件 的侦察权和一些参加诉讼的权利，包括行政、民事诉讼中的 抗诉权，且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛 盾，9就说这些权力的内容和性质吧，与西方的作为行政机 关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升 为可以无限扩展的宪政意义上的法律监督权呢？这种对法律 问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权? 同样重要的问题是，如果说它是凌驾于法院之上可以对法院 实施法律监督权的监督者，那么它产生公正结论的能力在哪 里？如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定， 那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根 据是什么？检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定

34、，当 然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权 力，那就让它回到它本来应该在的地方去。一个实践中更为 突出的问题是，检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相 当严重，有人把检察院告到法院，法院又不能管。谁来监督它? 上述的一些说法看上去实际意义不大，但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位，就始终存在 着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可 以反过来让人思考，是司法（审判）最终权合理呢，还是“法律 监督权最终”更好？3. 对法律、法规的审查监督对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国 务院的监督。国务院的地位虽高，但毕竟是行政机关，将对它 的监督纳入司法程序在理论上容易成立，论证也并不难。我 们不好说，将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序 是符合法治要求的，而让国务院接受最高国家权力机关的 “法律监督”也是对的。如果真是对的，对地方政府的“法 律监督”也应该交给