合同法复习提纲2

1、第四节 违约责任一、违约责任概述（一）违约责任的概念 违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的民事责任。违约责任是违约的结果。构成违约，一般会导致违约责任，但某些特殊情况下，如出现不可抗力等，则没有违约责任。违约责任是法律对违约行为的否定；是违约方对守约方【非违约方】承担的一种不利的法律后果，作为对其行为的赔偿。因此，表明法院否定违约方的行为，肯定守约方的行为。特征合同责任，是合同当事人不履行合同义务所产生的责任，区分于侵权责任；相对性；违约责任的效力只及于合同当事人，不涉及第三人补偿性；财产性；是一种财产责任，与人身无关。任意性；具体违约责任如何，可由当事人约

2、定。侵权责任是一种法定义务而产生的责任；而合同责任是基于当事人约定义务产生的责任。（二）违约责任的构成要件 构成要件，指追究当事人违约时，所必须具备的条件 1、违约责任的一般构成要件 在违约责任的一般构成这个问题上，英美法与大陆法都认为： （1）违约行为； （2）不存在免责情形，即不具备法定或约定免责的条件。【免责是说构成违约，但无需承担违约责任】 但对于归责原则上，即要不要认定当事人过错，却存在重大差异： （3）过错责任还是严格责任？ 归责原则之辩 过错责任：指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。过错包括故意和过失。【客观标准：标准人】 严格责任：也称为过错推定责任，是指当事人

3、只要违反合同义务，不论违约方主观是否有过错，都应承担责任，除非有免责事由。包括法定免责事由（如不可抗力）和约定免责事由。 关于过失责任 大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。根据大陆法的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才构成违约，承担违约责任。反之，无过失，即无责任。同时，过失还是追究违约责任的要件之一 过失责任原则来源于罗马法。罗马债务法有两项责任归责原则:一是过失;另一是故意。 英美法上，合同责任无需当事人过错。但在侵权法上，过失侵权是侵权行为的一种。 罗马法的上述原则基本上被德国法采纳。德国法认为，构成违约的情况必须有可以归责于该当事人的事由。 法国民法典也以过失责

4、任作为民事责任的基本原则。 与此相反，英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约无需过失，即不管有没有过失，应负损害赔偿的责任。 2、违约责任的特别构成要件 除一般构成要件外，与违约责任的各种具体形式相适应，每种责任方式又都有自己的构成要件，相互之间并不等同。 违约金、定金责任：违约行为。 实际履行：违约行为、当事人一方请求违约方继续履行，违约方能够继续履行。 赔偿损失：违约行为、当事人一方有损失、违约行为与损害结果之间有因果关系。 （三）我国关于违约责任的规定 合同法第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措

5、施或者赔偿损失等违约责任。”因此： 采严格责任是一般原则，但特定合同采过错责任，是例外。我国与英美法系的作法相同。 合同法规定过错责任的有： 第189条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。赠与合同 第222条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。租赁合同第265条：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。承揽合同第303条：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。运输合同第320条：因托运人托运货物时的过错

6、造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。托运合同第374条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。保管第406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。委托合同第425条：居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间合同 二、违约的类型 （一）大陆

7、法 大陆法，包括德国民法典没有预期违约的概念【我国例外】，因此，违约就是实际违约，可分为:1、给付不能/不履行有不履行行为，但系不能履行而无从履行的情况（impossibility of performance）;2、给付拒绝/不履行 有不履行行为，但系能履行而不为履行的情况3、给付延迟/时间有履行行为，但在履行期限外履行的（delay in performance）。4、不完全给付/不适当给付，除时间外虽有履行行为，但不完全符合其合同义务，如履行标的、数量；履行方法；1.给付不能 给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。 德国民法典把给付不能分

8、为自始不能与嗣后不能两种不同的情况。 所谓自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行; 所谓嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。 根据德国民法典第306条的规定，凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，该合同无效。换言之，如果属于自始不能的情况，合同在法律上是无效的。 但是，如果一方当事人在订约时已经知道或可得而知该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。 嗣后不能情况，必须区别是否有可以归责于债务人的事由:（1）非因债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定:“在债务

9、关系发生后，非因债务人的过失而引起给付不能者，债务人得免除给付的义务。”（2）由于债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定:“因债务人的过失而引起给付不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。”（3）不可归责于任何一方引起的给付不能。根据德国民法典第323条的规定，合同双方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可以免除其义务。2、履行拒绝3、给付延迟 给付延迟，是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。 这里同样要区别两种不同的情况: 一种情况是债务人没有过失的履行延迟;另一种情况是债务人有过失的履行延迟。

10、 根据德国民法典的规定，债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担延迟履行的责任。除了合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟请求损害赔偿的必要条件。 4、不完全履行，亦称不适当履行。 法国民法典以不履行债务与延迟履行债务作为违约的主要表现形式。 （二）英美法 与大陆法不同，英国法把违约分为预期违约与实际违约；而实际违约又分为:违反条件（breach of condition）与违反担保（breach of warranty）两种情况，并针对不同的情况给予不同的救济办法。 此外，现在发展出介于二者之间的“违反中间性条款”。 在英美法中还有“预期违约”（anticipatory breach o

11、f contract）这个独有的概念。 所谓预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言词或文字表示。 当一方当事人预期违约时，对方可以解除合同，并可立即请求损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。 大陆法没有这个概念，大致对应的是“不安抗辩权”。我国合同法既有“不安抗辩权”，又有“预期违约”。如何协调？1、违反条件 如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。 在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思。它用来指称以某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的那种合同规定

12、。从这种意义上说，英美法把条件分为以下三种: 1）对流条件（concurrent condition）。2）先决条件（condition precedent）。3）后决条件（condition subsequent）。 在英美法中，“条件”一词还可以用于指合同中所约定的事项。从这种意义上说，英美法把合同的约定事项分为两种: 一是明示（express）条件，是指双方当事人在合同中明文规定的条件; 二是默示（implied）条件，是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合同中的条件。 大陆法有时也使用“条件”这个术语，但是大陆法中的条件是指将来不一定发生的某种不确定的事件，视其发生与否将产生或

13、消灭某些法律效果。大陆法把条件分为: 停止条件与解除条件两种。2.违反担保 违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。 在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。 担保也有明示担保与默示担保。 明示担保是指双方当事人在合同中明确规定的担保， 默示担保是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合同中的担保。 在英国法中，当一方当事人违反条件时，受损害的一方可以在下列两者之中作出选择: 可以根据违反条件处理，即要求解除合同，拒绝履行自己的合同义务，并可以要求赔偿损失; 也可以把违反条件作为违反担保看待，即不解除合同而继续履行自己的合同义务，同时就对方违反担保

14、要求损害赔偿。 3.违反中间性条款（breach of intermediate terms） 英国法对违反合同传统上采取两分法的处理办法:不是违反条件，便是违反担保，两者必居其一。 近年来英国法院通过判例发展了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”，以有别于“条件”与“担保”条款。 4.履行不可能（impossibility of performance） 英美法也有履行不可能的概念。履行不可能有两种情况:一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行;相当于大陆法的“自始给付不能”。一种情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况，相当于“嗣后给付不能”。 （1）订约时合同

15、就不可能履行。根据英美法的解释，如果在订立合同时，双方当事人误认为合同的标的物是存在的，但是实际上该标的物已经灭失，在这种情况下，合同属于无效，因为这是属于双方当事人的“共同错误”，以共同错误为依据的合同是没有约束力的。 （2）发生在合同成立后的履行不可能。 根据英国判例的解释，如果在合同成立以后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。 （三）联合国国际货物买卖合同公约的规定 该公约将违约分为根本违约（fundamental breach of contract）与非根本违约。 联

16、合国国际货物买卖合同公约第25条关于根本违约的定义是: “一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。” 构成根本违反合同的基本标准是，“实际上剥夺了合同对他根据合同有权期待得到的东西”。 该公约对根本违反合同规定了相应的救济办法。如果卖方所交货物与合同不符构成根本违反合同时，买方可以采取以下救济办法:（1）买方可以要求卖方交付替代的货物;（2）买方可以撤销合同，并可以请求赔偿损失。 该公约对预期违约也作出了明确的规定，主要有以

17、下两种情况: 一种情况是，在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重的缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要的义务时，一方当事人可以中止履行其义务; 另一种情况是，如果在履行合同日期之前，显然看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同。 （四）我国法的规定 1、预期违约 合同法第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 以上是我国合同法关于预期违约的规定。预期违约可以分为明示毁约和默示毁约两类。（一） 明示毁约构成明示毁约应具备如下条件：1、明示毁约方

18、必须明确肯定地向对方提出违约的表示，即违约方只有自愿的，肯定的表示毁约的情况下才构成明示违约。2、明示违约方必须是在合同履行期到来以前，作出履行期到来之后不履行义务的表示。3、毁约方必须表示不履行合同的主要义务。4、明示违约必须没有正当理由。如果毁约方提出毁约有正当的理由，则不能构成明示违约。（二） 默示违约默示违约的构成要件是“1、一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同。一方之所以做出这样的预见，是因为另一方在自己的行为产生的，如另一方资金困难，已将部分货物转卖出去，即将破产等。2、一方的预见有确切的证据。3、被要求提供履行保证的一方不能在合理的时间内提供充分的保证。 2、实

19、际违约 (1)不履行合同 (2)不适当履行第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任三、违约的救济方法【违约责任的形式】 救济方法，是指一个人的合法权利被他人侵害时，在法律上给予受损害一方的补偿方法。大陆法一般称为承担违约责任的方式。主要包括： （一）实际履行（specific performance）实际履行，也称为具体履行或继续履行，有两种意思: 一是指债权人要求债务人根据合同的规定履行合同; 二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，迫使债务人依约履行合同。 大陆法系非常强调实际履行，但允

20、许例外，包括：实际履行在事实上不可能；债务的标的不适合强制实际履行；在经济上不合理；而英美法系并不太看重。 特征： 1）实际履行是违约责任的承担形式之一，与合同目的实现与否连联系在一起。 2）实际履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。 3）实际履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。 我国合同法规定的实际履行原则例外： 对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求： （1）法律上或者事实上不能履行; （2）债务的标的不适于强制履行或者费用过高; （3）债权人在合理期限内未要求继续履行。(合同法第110条) （二）损害赔偿

21、（damages） 1、损害赔偿概念 损害赔偿指违约行为给对方当事人造成财产上损失时，违约方对其财产损失给予赔偿的一种违约责任形式。 大陆法认为，损害赔偿的成立，必须具备以下三个条件: （1）必须有损害的事实。 （2）必须有归责于债务人的原因指“过失”。 （3） 违约与损害之间有因果关系，即损害是由于债务人违约所造成的。 英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果没有造成损害，债权人虽然无权要求实质性的损害赔偿，但是他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到

22、了侵犯。 损害赔偿的主要法律问题 当事人对损害赔偿或其计算方法有约定的，适用约定；无约定，适用法定。 关于法定赔偿，主要规则是： （1）只赔偿财产损害，一般不赔偿非财产损害（精神损害）； （2）只赔偿直接损害（或称实际损失，不应减少而减少，应增加而未增加），一般不赔偿间接损失。 （3）赔偿受合理可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则限制。 不得重复赔偿。不与违约金、定金等并用。 2.损害赔偿的方法 损害赔偿的方法有回复原状（restitution）与金钱赔偿两种。 所谓回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。

23、所谓金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。 德国法对损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。 法国法以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。 英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。英美法称之为“金钱上的恢复原状”（pecuniary restitution）。3.损害赔偿的范围 是指在发生违约的情况以后，在请求损害赔偿时，应如何确定赔偿什么 、不赔偿什么。这有两种情形: 一种情形是，由双方当事人自行约定的，称为约定的损害赔偿; 一种情形是，在双方当事人没有约定时，由法律作出确定的，称为法定损害赔偿。 大陆法系认为，损害赔偿的范围应包括

24、违约造成的实际损失与所失利益两个方面损害赔偿=实际损失+所失利益。 所谓实际损失，是指合同规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而遭受损害。所谓所失利益，是指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但是因为债务人的违约而丧失了的利益。 英美法认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。损害赔偿=实际损失+所失利润，但以违约方可合理预见为限 近代英国法律中关于计算损害赔偿范围的原则，是由英国法院在“哈德里诉巴辛达尔案”中的判决形成和发展起来的。 两大法系的方法基本一致。 对于法定损害赔偿的范围，目前两大法系公认的基本原则： 1、完全赔偿

25、原则 违约方负赔偿责任 = 现有财产损失(-) + 合同履行后可获得利益(+) 关于损害赔偿的两个重要术语： 期待利益、信赖利益 期待利益 : “损失赔偿额”包括合同履行后可以获得的利益”（合同法113）期待利益将受损方置于相当于合同履行的地位，同时，减去受损方不必履行合同而减少的损失。 信赖利益 什么是信赖利益？原告因信赖合同而有所作为或者有所不作为而付出的代价。 原告应选择请求信赖利益的赔偿之情形： （1） 在期待利益不确定或者无法用金钱计算的情形下（电子增高器、除皱美容霜、电影院因放映器故障而停止放映、歌星不能登台表演、受欺诈而购买公司股票）； （2）在期待利益无法证明的情况下

26、； （3）在缔约过失责任诉讼中。 期待利益的赔偿使原告处于相当于合同得到履行的状态，信赖利益的赔偿使原告回到合同成立之前的状态。 在一般情况下，信赖利益的赔偿小于期待利益，但在某些情况下，信赖利益和期待利益的赔偿是一致的，例如：一个律师和客户约定谈话2小时，每小时收费500元，客户没有赴约，律师等了整整两个小时，放弃了和其他客户的约会。律师既可以主张期待利益损失，请求客户支付相当于约定收费的1000元钱，也可以主张信赖利益损失，请求客户赔偿他信赖合同而有所不作为（放弃和其他客户谈话）而可以得到的利益。2、合理可预见性原则 违约方负赔偿责任 <=可预见到或者应当预见到的损失。但是，注意：

27、-预见主体：违约方处于违约方境地的理性人为准 -预见时间：订立合同时 -预见能力以同类型的社会一般人为标准。 3、减轻损失原则 指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责 所支付的合理的费用由违约当事人承担 4、损益相抵原则 5、过失/责任相抵原则 我国合同法第一百一十三条的规定： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为

28、的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 （三）解除合同（rescission） 1、合同解除的类型 合同解除时，从它与合同主体的关系的角度看： （1）单方意志；这是一种违约责任；因为违约方不履行或不适当履行合同，且达到严重程度时，法律允许守约方（非违约方）解除合同，作为对守约方的救济和违约方的惩罚。尽管说是单方意志，反映在立法中，也体现了国家意志。 （2）双方意志；这是合同终止的原因之一。合同因履行而结束，合同关系消灭，这是正常情形。但是，还有例外情形，合同没有开始履行或已履行部分，当事人同意通过解除而提前结束合同关系的。 （3）国家意志；发生法律规定的事件，如不可抗力

29、，情事变更等，法院或仲裁机构裁决解除，不问当事人想法的。 合同解除时，从它与解除条件的依据看： （1）约定解除；当事人基于双方事先约定的解除条件【事先约定】，或事后达成的解约协议而解除合同的【事后约定】，这反映了私法自治和契约自由。应该说，这种解除是最主要的解除形式，一般不会因解除而发生争议甚至诉讼。 （2）法定解除；基于法律的规定，当事人一方或法院等权力机构解除合同关系的，这反映了公权力对私法关系的干预，这种解除，最易发生纠纷甚至诉讼。 解除的主要法律问题 协商/双方解除【包括事后协商、事前协商】是原则，不易生纠纷，单方/法定解除是例外。 解除一般只对将来生效，不对过去生效【或称无溯及力】。

30、 解除不影响守约方的损害赔偿请求权。 法定解除体现了一种价值判断，即保护守约方，否定违约方。但要慎用（1）约定解除 约定解除，指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同的权利。 当事人协商一致，可以解除合同（事后协商）。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同（事前约定） 。【条93】 因此，根据我国合同法，协议解除包括事后协商和事前约定两种类型。（2）法定解除 法定解除，指当事人协议解除外的，基于法律规定的解除条件而解除合同的情况，反映了国家管制的意志。它有两种： 一是，作为不可抗力、不安抗辩权、预期违约及其他法定情形的

31、结果的法定解除；合同法依据是第94条第1、2、5项和第69条。 不可抗力；因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。（条94项1） 预期违约；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。（条94项2） 不安抗辩权；当事人基于不安抗辩权而中止履行，要求对方提供担保，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（条69） 情势变更；法院认定情势变更的，可以判决解除或变更合同。 （条94项5） 二是，作为承担违约责任的结果的法定解除。合同法依据是第94条第2、3项。 若当事人没有就合同解除有事先约定，或者

32、，虽有事先约定而没有排除94条的适用，或者虽有约定，约定无效的；或者事后无法达成解约协议的，那么，94条或69条规定的情形，构成当事人一方或者双方行使解除权的理由。 法定解除实际上是法定情形下的单方解除权。如果单方据此提出解除，对方不持异议的，合同即行解除。如果单方解除而对方不接受，以致发生争议进而成讼的，由法院或仲裁机构裁决合同是否解除 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的； (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟

33、延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形。 2、法定解除的程序 首先，通知，解除方的通知义务； 其次，异议。不异议的，自通知到达时生解除的法律效力。异议的，由有机机关裁判。合同法规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（条96）3、法定解除的法律效力 一般的效力，合同之权利、义务终止（条 91），具体包括以下几个方面： （1）当事人不再受合同约束。“合同解除后

34、，尚未履行的，终止履行”；（条97） （2）当事人回到相当于合同订立之前的状态，即所谓“恢复原状”。 （3）解除合同后，守约方可以请求违约方承担损害赔偿责任，这不因合同解除而免责。（条97）延伸：两大法系的法定解除制度1.解除权的发生 罗马法原则上不承认债权人在债务人不履行合同或不完全履行合同时有权解除合同。但在买卖法中则允许卖方在买方没有在一定期限内支付价金时解除合同。 所谓双务合同，债的产生的最重要、最普遍的形式是合同。由合同而发生的债权债务关系，在当事人之间往往形成相互对应的两个债权关系，这就叫做双务合同。 在法国民法典中，根据法国民法典第1184条的规定，双务合同的一方当事人不履行其所

35、订定的债务时，应视为有解除条件的约定。 德国法也认为，在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。不履行合同包括履行不能、履行延迟、拒绝履行和不完全履行四种情况。 英美法与大陆法有所不同。英国法把违约分为违反条件与违反担保两种不同的情况，只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同;如果一方当事人仅仅是违反担保，则对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。 解除合同，一般指守约方解除合同，违约方无权解除合同。 即便是守约方解除合同，也不是在任何违约的情况下都可以解除合同，而是作出区分:(1)如果属重大违约,守约方可以解除合同;(2)如果属一般违约,守约方不可以解除合同,只能请求损害赔偿、继续

36、履行、退换货等救济。 违约方能否解除合同呢？在西方目前有一种效率违约的学说,即在特殊情况下，即效率违约时，允许违约方通过损害赔偿而换得解除合同的权利。2.解除权的行使 根据西方各国法律的规定，行使解除权的方法主要有两种: 一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决; 另一种是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思即可。 法国法采取第一种办法。法国民法典第1184条规定，债权人解除合同，必须向法院提起。 德国法采取第二种办法。德国民法典第349条规定:“解除合同应向对方当事人以意思表示为之。” 英美法认为，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可

37、以宣告自己不再受合同的约束，并且认为合同已经终了，无需经过法院的判决。 3.关于解除合同时是否能同时请求损害赔偿 法国民法典第1184条规定，当合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿。 日本民法典第545条规定，解除权的行使、不妨害损害赔偿的请求。 英美法也认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可以请求损害赔偿。 德国民法典的规定与上述各国法律的规定有所不同。 根据德国民法典第325条与第326条的规定，债权人只能在解除权与损害赔偿请求权两者之间选择其一，而不能同时享有两种权利，即两者不能就同一债务关系并存。 4.解除合同的后果 只对将来还是也对过

38、去? 解除合同的法律后果是消灭合同的效力。合同一经解除，其效力即告消灭。但是，这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国的法律有不同的规定。 法国法认为，解除合同是使合同效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，即使已经履行的债务，也因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。 德国民法典第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如果已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，则应补偿其代价。 英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）无效，而只指向将来（in future），即只是在解除合同时还没有履行的债务不再

39、履行。 美国法认为，解除合同应产生回复原状的效果。各当事人均应把他从对方取得的东西返归给对方，尽可能恢复原来的状态。 （四）定金或禁令（injunction） 定金是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方预先给付另一方一定数额的金钱或其他物品。 根据担保法第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20。 合同法第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。它是指由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的规定（negative stipulation），即由法院判令被告不许做某种行为不作为。现

40、在的禁令,还包括法院强制必须做出某种行为作为,所以,称强制令更恰当。 英国和美国法院仅在下列情况下才会给予这种救济:（1）采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失;（2）禁令必须符合公平合理的原则。（五）违约金（liquidated damages） 违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向守约方支付的一定数额的金钱。 （1）违约金是由合同当事人约定的。我国法律现在否定法定违约金。 （2）违约金的数额或比例是由当事人预先确定的。 （3）违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。 违约金的主要法律问题 当事人约定违约金时，才有违约金问题。当事

41、人未约定，只能适用损害赔偿。 违约金一般是补偿性的【在迟延履行时，是惩罚性的】，是对守约方损害的一种预先判断的损失的填补，因此，一般不得与定金、损害赔偿等并用。 违约金过高或过低，以致构成显失公平时，可以请求法院调高或调低。但即便有点高或低，只是一种商业风险时，不得调整。1.大陆法 违约金的性质 大陆法规定了两种不同的违约金: （1）具有惩罚性质的违约金。德国法认为，违约金是对债务人不履行合同的一种制裁，具有惩罚的性质。 （2）作为预定损害赔偿总额的违约金。法国法认为，违约金的性质属于预先约定的损害赔偿金额。 违约金的增加或减少 德国法认为，法院有权对违约金予以减少或增加。 法国法在过去一直认

42、为，法院对于违约金的金额原则上不得予以增加或减少。 但是，1975年7月第75-597号法律对上述规定作出了重大的修改。新修改的第75-597号法律规定:“如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。一切相反的约定视为未订。”法国民法典第1231条还规定，凡主债务已经一部分履行者，法官得酌量减少约定的违约金。 2.英美法对违约金的态度 英美法认为，对于违约只能要求赔偿补偿性的，不能予以惩罚惩罚性的。因此，英国和美国法院对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区别这一金额是作为罚金（penalty），还是作为预先约定的损害赔偿金额。 罚金条款

43、无效，而违约金条款有效。3.联合国 联合国国际贸易法委员会制定了适用于这种条款的法律规则关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则（Uniform Rules on Contract Clause for an Agreed Sum Due Upon Failure of Performance）（以下简称统一规则）。 联合国大会于1983年通过决议，建议各国郑重考虑，可以采用示范法的方式或订立国际条约的方式将这些规则付诸实施。 这项规则的适用范围及主要内容如下: （1）适用范围。统一规则适用于当事人约定在一方不履行合同时，另一方有权取得约定金额的国际合同（international

44、contracts），不论此项约定的金额是作为罚金（penalty）还是作为赔偿金（compensation）。 （2）实体规定。统一规则的实体规定有以下几项: 第一，如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额。 第二，如果合同规定，一旦迟延履行，债权人有权取得约定的金额，则债权人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同义务。迟延履行时，允许并用 第三，如果合同规定，当出现迟延履行以外的不履约情况，债权人有权取得约定的金额时，则债权人有权要求履行合同，或者要求支付约定的金额选择；但是，如果约定的金额不能合理地补偿不履约造成的损失，则除要求支付约定的金额外，债权人还有权要求履

45、行合同。 非迟延履行时，也允许并用 第四，如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿违约金大于或等于损失时，不能并用；但是，如果损失大大地超过约定的金额，则对于约定的金额不能抵偿的部分，债权人仍可以请求损害赔偿违约金少于损失时，并用。 第五，除非约定的金额与债权人所遭受的损失很不相称，法院或仲裁法庭均不得减少或增加合同约定的金额。 我国法关于违约金与损害赔偿、定金的关系 当事人约定违约金的，不适用损害赔偿； 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁

46、机构予以适当减少。 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 （六）其他救济方法 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等 适用 一般适用于不适当履行（质量不合格）的违约行为 前提：合同对质量不合格的违约责任没有约定或约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任 受害方享有选择权，但应当合理 四、情势变迁、合同落空与不可抗力（一）情势变迁原则情势变更 所谓情势变迁原则，是指在法律关系成立之后作为该项法律关系的基础的情事，由于包括归责于当事人的原因，发生了非当事人所能预见的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有违诚实信用的原则

47、，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更（例如，增加或减少履行的义务，或解除合同等）的一项法律原则。 情势变迁原则的一个重要的理论依据是“合同基础论”，即认为合同的有效性应当以合同成立时所处的环境继续存在为条件。 大陆法虽然承认情势变迁原则，但是在民法中对于情势变迁的效力并没有作出明确的规定。 法国法院对以情势变迁为理由要求免除履行合同的抗辩要求很严格，一般不容易获得法院接受。法国法院的判例认为，只有发生不可归责于债务人的、不可预料的以及使债务人在相当期间内不可能履行合同的障碍，才能解除债务人的履约义务。 （二）合同落空 合同落空是英美法的术语，它与大陆法中的情势变迁原则相类似。 所谓合同落空

48、，是指在合同成立后，并非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。 根据英国的法律与判例，下列情况往往可以作为合同落空处理: 1.标的物消灭 2.违法 3.情况发生根本性的变化 4.政府实行封锁禁运与进出口许可证制度（三）不可抗力 即合同法中规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力发生后，根据其影响，违约一方当事人可以部分或者全部免除其违约责任，除非法律另有规定。 第一，关于“不能预见”问题。 一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们预见能力的提高，必然影响到预见的范围。某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必

49、不能预见。所以，决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据。 另一方面，预见性必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断对某种现象是否可以预见。 第二，所谓“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。 第三，所谓“不能克服”是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍然不能克服事件所造成的损害后果。第四，所谓“客观情况”是外在于人的行为的客观情况。 不可抗力的特征:（1）它们是在签订合同以后发生的;（2）它们不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的;（3）它们是双方当事人所不能控制的，即这种事故是无法预见的、无法避免的与无法预防的。 不

50、可抗力事故所引起的法律后果，主要有两种情况: 一种情况是解除合同; 一种情况是延迟履行合同。对于不可抗力，一方受到损失的，对方免除或减轻责任。 不可抗力免责时应注意： 1）受不可抗力影响的当事一方应当及时通知对方； 2）采取适当措施防止损失的人扩大，以减轻可能给对方造成的损失； 3）应当在合理期限内提供证明。 关于免责条款问题 不可抗力，是法定免责事由。另一个就是约定免责事由，即免责条款问题。 免责条款有效的，当事人可据此免除其法律责任。问题是，法律规定了免责条款严格的生效要件，且要经过严格的司法审查，要过这二关不容易。 双方当事人可以在合同中约定免责条款。 但根据合同法的规定，下列免责条款无

51、效： 1）约定在造成对方人身伤害时免责； 2）约定因故意或重大过失而造成对方财产损失时免责。 第五节 合同终止一、 合同终止的概念 合同的终止又称合同的消灭，是指当事人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束，合同效力完全终结。 二、 合同终止的原因 债务已经按照约定履行 合同解除 债务相互抵销 债务人依法将标的物提存 债权人免除债务 混同 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 三、 合同终止的法律效力 （1）合同失效；（2）合同项下的从权利和从义务一并消灭；（3）负债字据的返还；（4）在合同当事人之间发生后合同义务；（5）合同中关于解决争议的方法、结算和清理条款继续有效，直至结算和清理

52、完毕。 （一）清偿（payment）正常情况 所谓清偿，是指债权人履行债的内容。例如，在买卖合同中，卖方向买方交货，买方向卖方支付价金，这都叫做清偿。各国的法律都一致认为，清偿是债的消灭的主要原因，当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。 清偿一般指债务人与债权人履行其合同义务。但西方各国的法律原则上都允许债务人以外的第三人向债权人清偿债务。 清偿的标的物一般应当是合同规定的标的物。例如，借钱还钱，借米还米等。但是，如果债权人同意，则债务人也可以用规定的标的物以外的物品清偿其债务。 此外，如果债务人对同一债权人负有几种债务，而且债的种类相同，但是债务人所提出的给付却不足以清偿全部债额，在

53、这种情况下就产生一个问题，即该项给付究竟应抵偿哪一宗债务呢?大陆法称之为清偿的抵充。 （二）提存（deposit）1、提存的概念 指债务人在履行债务时，由于债权人受领迟延或下落不明时，债务人有权把应付的金钱或其他物品寄存在法定的提存场所【提存公证、法院】，使债的关系归于消灭的一种行为。 提存是债务人与提存场所之间的寄托合同，同时又具有向第三人为给付的合同的性质，它使债权人取得直接向提存场所请求交付提存物的权利。 2、提存的原因或条件 债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡；法律规定的其他形式3、提存的有关规定 债务人应当为债权人的利益考虑； 对于合同的标的物不适合进行提存的，或者

54、提存的费用过高的，提存人可对合同的标的物进行拍卖或者变卖，将所得的价款进行提存。 提存通知：标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人，监护人。 债务人有权取回提存物，但如果他已放弃取回权，或债权人已向提存场所表示接受提存，或经法院判决债权人胜诉并将判决通知提存场所后，债务人就不得取回其提存物。 4、提取提存物的期限 债权人可以随时领取提存物， 但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 5、提存的法律效力 (1)债务人免除责任。债务人一旦把应给付的物品寄存在提存所后，债权人只能向提存所收取提存物，不能