关于法国经济法的概念和学说

1、关于法国经济法的概念和学说一、法国法上与经济法相关的几个概念辨析在当代法国 法上，与经济法有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有: 传统的商法、新兴的商贸法。见g. comu主编的 vocabulairejuri diqueassociationhe nricapitant, puf, 19 96，paris, p. 32affai res 词条之 lbo droitdesa ffaires 的英文对应词汇是bus inesslaw，参见alexisj acoueminetguyschra ns, ledroiteconomio ue，quesais-je? puf, 1982，之“celle

2、dedro itdesaffaires”。为 了与传 统的商法droitcommerci al相区别，此处将其译为商贸法。在本文写作过程中，宇泉先生对“ a. ja cqueminetg. schrans，ledroiteconomique 一书的中译经 济法惠我良多。然而有关droitdesaffaires的汉译，但 愿能够与先生商榷。宇泉先生的汉译“企业法规”，是在研 究了原著作者对droitdesaffaires的阐释之后的意译。然 而，已如本文引用的法国学者的不同观点显示，并非所有学 者都持该书作者雅克曼和施朗斯的“企业中心”观点，例如 巴黎一大著名法学者伊夫桂永教授及巴黎二大g.考尔

3、钕教 授，详本文“一、”所述。此外法国法上还有一个“企业法” 概念。因此，将dro itdesaffaires译作“企业法规”看来 不妥：其一，这样翻译在语义上失之精确；其二，在法学术 语概念体系中极易与droit del' entre prise相混淆。），有时还有企业法。商法、商贸法和经济法这三个并行于法国学 术界的术语之先后产生，反映了处在不同发展阶段上的商品 一市场经济关系之法律调整模式的演变。商法肇始于中世纪商人习惯法的商法，在三者当中是最古老 的。它作为民法的特别法，同民法一样本质上是“自由的财 产流转法”，与民法一道调整自由竞争的商品经济关系。1673 年由一个巴黎批发商

4、萨瓦里起草的陆上贸易法令，又称 萨瓦里法典，奠定了商法的基本模样。开创民商法分立 模式的1807年法国商法典，是在一次因为军需物品供应 商财政舞弊事件而导致的军事失利后，拿破仑于震怒中下令 制定的。商法典的内容和体例沿袭16 73年的陆上贸易法 令，由于疏于因应已变化了的时代现实，加之编撰仓促、体 例混乱、行文粗糙，该法典从生效那一天起就已是内容陈旧、 构造不全。法典缺乏预见和灵感：在商人作为一个阶层的特 性已日趋淡化的19世纪，它长篇大论构造的独立于民法之 外的“特别法”之“商行为理论”、“商人的资格” 一开始就 受到质疑；以及把商事活动纳入一种孤立的司法“隔离区” 的商事法庭审判体系的设计

5、，在在都导致商法典不可逆转的 没落。从1817年开始，在商法典之外，经由一系列特别法 规对其不断修改。时至今日，商法典中依然有效的原始条文 仅剩30余条，它几乎已被新法规架空。一位法国学者遂称之为：“当代商法的非法典化”现象。历经190余年，在一些仍然偏爱商法这一术语的当代学 者那里，重新构建商法概念自是一条顺理成章的出路。法国 里尔第二大学的民法学教授弗朗索瓦兹德柯沃一戴福塞在 她多次再版的商法教科书中写道：“什么是商法？对这 个简单的问题，并不存在一个简单的回答”。与民法、刑法 甚至劳动法、税法等的内容确定、自成一个独立的法律体系 不同，商法一直为自身的定位问题所困扰。这位女教授引用 另外

6、一位学者阿提亚的论断，点中商法的窘境：“商法的突 出特点是其存在的困境”。接着德柯沃一戴福塞教授给商法 下了一个“操作”性的定义，用国内学界的通行术语表迗即： 商法是调整经济交换关系的法律规范的总称。于其先天不足之外，商法的缺陷更明显地表现在它划定 的工业与商业、大型企业与小商贩之间的鸿沟。商法概念再 也无法涵盖整个商业贸易领域了：工业、大企业适应其各自 的发展所需制定了新的规范、新的法律技术和方法。于是， 在传统上被视为商法的领域内，一个崭新的名词-商贸法出 现了。商贸法根据巴黎二大g.考尔钦教授主编的法学辞典1996 年第6次修订版：“商贸法。通常被当作商法的现代同义词 来使用，但其内涵比

7、商法大；作为法学的一个分支，它超越了公法与私法的界限，包括调整经济生活的各种不同组成部 分的法规：它们的法律框架，构成其客体的经济主体、财产 和服务，经济活动。”巴黎一大的伊夫桂永教授给了如下一个定义：“商贸 法是民法的一个分支，通过对民法的例外规定，它以特有的 方式调整大多的生产、销售和服务活动。商贸法有着比商法 更广泛的适用范围，特别是商贸法包含着那些本属于公法、 稅法、劳动法领域内的问题。”他认为，采用商贸法这个概 念是为了弥补商法概念之不足。从经济界到日常语汇，以至于法律界、法学教育领域， 商贸法的概念逐渐取代了 “商法”。商贸法带来了新的方法、 新的法律思想。不可否认的是，构成商法的

8、实体内容被囊括 在其体系之中，商法的技术要点被其吸纳。有关商贸法的语 源，“可能是一些刑法学家首先使用的，用以指称有关白 领犯罪的特别刑法。”“商贸法” 一词最早见于出版物，是 在19 48年的法国商法季刊杂志上刊载的一则由卜扎撰 写的“商贸刑法大事记”。那么，商贸法藉以取代商法的理由何在呢？二者有何本 质差别？克劳德香堡在商贸法一书中写道：商贸法区 别于商法的地方，首先在于它能包含后者所无法容纳的问题 及解决途径。商贸法不仅包含刑事的、社会的、税务的及其 他规范，不仅引起公法与私法调整方法的综合并用；而且， 它使得法律技术与商业管理技术相结合，这些技术贯穿了对 商贸活动中产生的企业日常经营活

9、动所面临的内外部组织 管理问题的解决。与传统各法律部门中法律规则的规范性特 征占优势地位不同，商贸法彻底转向了其组织管理的功能。 其次在于，它不是根据特定的职业身份，而是根据交易行为 的性质及经济意义确定其调整的范围。商贸法适用于具有商 业性质的行为，这些行为之定性与行为人的资格及其是否受 特定司法组织的管辖相分离。经济法随着社会化大生产和市场经济的发展，生产和交易的技 术条件的改变、各种民间利益团体的兴起、30年代席卷资本 主义世界的经济危机及对市场失灵和竞争不完善的认识，使 人们放弃了完全自由的“放任经济”。由此国家干预经济生 活得到了极大的发展。国家干预的形式主要有二：国家通过 经济计划

10、化实行“统制经济”；国家直接参与经济活动的“商 人国家”。另外，欧洲共同体内部的统一大市场的建设，是 基于一个庞大的共同体经济法律框架之上的，是运用法律手 段促进区域经济一体化的范例。作为一个崭新的法律概念，经济法的产生是在前述现实 经济条件和时代背景下应运而生的。在法国，经济法作为一 个独立的法律部门被提出来的时间并不久远，主要是在德国 同行的影响下，从五、六十年代开始在一批法律学者的积极推进下，逐渐形成了法国自己的经济法学说。根据g.考尔钕教授主编的法学辞典：“经济法，是用 来指称调整隶属于国家的、私人的或者同时隶属于国家和私 人的工业经济的组织与发展的法律规范的总称的学术术语。”值得指出

11、的是经济法概念与商贸法的关系问题。 a.雅克曼与g.施朗斯认为，由于商贸法涉及经济生活的 一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法相似。然而， 它同时又象是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的 宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法。即使将商 贸法限定为企业的微观经济法，也免不了要研究宏观经济法 问题，因为企业的经营活动是在宏观的经济法律环境下开展 的。他们随之得出结论，这会使人把商贸法不仅仅看作是经 济法的一个部分，而且视为是传统的商法和经济法之间的一 个过渡阶段。c.香堡在商贸法中写道：经济法地位的上升是促使 商贸法面临解体的一个重要的根源。恰似商贸法，经济法也 试图嚢括居于一个工

12、业化、都市化的科技社会中的经济的法 律组织的各种表现。这是一个更加危险的竞争者：两者同样 主张以企业为中心和主体。归根结底，当代法的这两个门类 的分野既非其所调整的对象，亦非其所调整的行为的性 质商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经 济交换世界的法律。经济法属于另外一个世界：在这个世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止，甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织尽管两者存在着竞争和互不相容之处，商贸法和经济法却是可以和平共处的 在所有的市场经济国家，甚至在以最为自由著称的国家，如 美国或者日本，它们都是可以共存的。然而在法国，后者吞 并前者或至少可以说征服前者的危险却并非臆造。

13、二、法国经济法诸论这里借鉴巴黎二大的p.德沃维教授的研究方法和成果， 对法国法学界有关经济法的不同论点作一浏览。p.德沃维教 授认为：首先，根据人们是否把它与“经济的法”相等同， 经济法的定义能够以两个不同的方法来构思；其次，紧接其 后的是一个不可回避的问题：经济法是否应该被视为一个新 的法律部门？对经济法的定义根据是否把经济法与“经济的法”相等同，构思出两种 不同的经济法定义。这就是构思成“经济的法”的经济法和 把经济法构思成与“经济的法”相区别的概念。其一，构思成“经济的法”的经济法。什么是“经济的 法” ？它把经济法视为适用于经济这个概念所能够囊括的一 切领域，如此一来经济法便把涉及到经

14、济的私法和公法的所 有部分集中到一起。这便是“经济的法”。持这一观点的有 b.奥白迪、h. p.史万托斯基、p.沃劳朗梵代马。其二，构思成与“经济的法”相区别的经济法概念。如 今人们通常认为，经济法并非“经济的法”的同义语。经济 法不仅仅是一个十字交叉路口，一个融汇聚合而成的法律; 也不限于将公法、私法中与经济相关的内容加以罗列；经济 法的特征不在于它所涉及的客体，而在于它的内容，即它的 新颖性、规范的独特性。那么，在“经济的法”中哪些方面具有上述的独特性烙印，从而可以用来构筑经济法的框架呢？ 对此学界主要有下列观点：1. 一些学者特别注意到在经济法中商法的扩展，并倾向 于原则上以私法为重点来

15、确定研究领域。该观点尤以“商贸 法”为典型代表。2. 另外一些学者则认为，经济法更多地转向公法，因为 他们基本上把它当作国家对经济生活进行干预的法律。3. 还有一些学者在寻找一个明确的概念，在他们看来， 在这个概念周围有序地汇聚了经济法的全部规范，既涉及公 法又涉及私法的规范，这个概念提供了经济法的准则和汇聚 的要素。在这方面，好几位学者都被企业的概念所吸引，他 们把经济法看作是以企业为基本对象的法。但是仍然有人对这个中心概念表示不满意，觉得它太狭 窄，太具体或者说法律味不足。于是人们又提出作为准则的、 更为宽泛的概念，如“经济的组织”或者“一般经济利益”。4. 特鲁歇的尝试颇有兴味，他给经济

16、法下了如下的定义 经济法是适用于作为经济单位的法人之间关系的规则的总 体。他认为对法律的定义不能够脱离法律的主体，所以提及 了法人的概念。经济法：是否构成一个新的法律部门经济法是否应该被视为一个新的法律部门？它是不是 也具有自己的分支法律部门呢？对上述问题的不同回答，成 为我们分析法国学者有关经济法的不同观点的基本坐标。一些人认为，经济法是一个新的法律部门。其中又可分 为狭义经济法论和广义经济法论。另一些人认为，经济法首 要的特征在于它构成一种适用技术、对涉及经济的法律规范 进行全新阐释的技术，而不是一个独立的法律部门。在这里 笔者将前者称为“肯定说”；后者则为“否定说”。a、“肯定说”1.

17、狭义经济法论狭义经济法论者主张，经济法归根结蒂是国家对经济领 域的强行干预，应该包括对经济组织的治理手段及统制经济 的法律手段。经济法是指允许国家直接在经济领域采取行动 的法律规范的总体，它与公法相关联、与实行国家干预主义 相联系，甚至与强制、独裁相关。由此可见经济法属于公法。 狭义概念仅限于宏观经济关系，排除了调整私有经济主体相 互之间关系的法律规范。“经济公法”说g.乌拉肖提出“经济公法”说，主张以经济公法的概念 代替引起争议的经济法概念，认为：“如果说经济法的轮廓 或多或少是模糊不清的，或曰其缺乏严密的结构，经济公法 则与之大不相同”。“后者实际上建立在一个牢固的法律基石 上：公法法人凭

18、借其特有的公权力施行的经济干预。”该学 者给经济公法定义如下：“我们面对一个经济公法规范，当-存在公共权力的干预；-该干预发生在经济领域；-涉及经济行政机构和公共企业的组织及运转，这里的 经济行政机构和公共企业受公法规制；公法在公法法人与个 人之间建立特定的关系以调节市场力量正常运作，以允许公 共权力的运用。作者认为公法的所有分支均介入了经济公法：a）国际法和共同体法b）宪法公共金融和税法d）行政法“。“经济的公法”说前述p.德沃维教授则使用了 “经济的公法”的概念。他 认为，经济的公法是适用于公法法人在经济领域的干预，以 及进行上述干预的机构的法律。或者干脆简而言之，是在经济领域实行公共干预

19、的法律。这位教授对干预的形式分类如下：甲、根据干预适用的范围大小，可以分为全局性干预、部门性干预、个别性干预。对这种分类的掌握和描述皆非难 事：诸如冻结价格、一般性的鼓励投资便属于全局性干预。 而由国家采取的有关葡萄栽培业甚至更大到整个农业，或者 冶金工业、电力工业的措施就属于部门性干预。一个乡镇与 一个企业就该企业的设立而签订的协议就属于个别性干预。乙、根据干预的方式不同，可以分为直接干预和间接干 预。通常对干预的描述仅限于直接的手段，例如：对经济主 体行动自由施加限制的规定，对其提供援助等。而间接干预 是指通过采取有时本身便有经济对象之手段，旨在达到特定 的经济效果。最典型的间接干预是税收

20、制度对投资等行为的 调节，另外一个例子是国家的某些用以刺激消费、以及吸收 流动资金的借贷。丙、单方决定式的干预和协议式的干预。由国家单方面 决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式：国家规 范、统制、禁止。当前公法法人倾向于采取协商、协议和合 同的途径。丁、指导式干预和管理式干预。狭义的干预原本是指公 法法人采取的针对私有经济主体特别是私有企业的措施即 指导式干预。广义上的干预还包括由公法法人自己经营管理公共工商业部门即管理式干预。上述把公共干预分为针对私营部门的干预和对公共部 门的管理，是对干预的最为重要的分类。作者还列举了经济 的公法的分支：经济的宪法、经济的行政法、公共金融法以 及国

21、际经济法。2. 广义经济法论与前引观点相反，广义经济法论者主张，经济法调整的 范围覆盖到经济生活的一切方面，既涉及公法规范又涉及私 法规范。由于广义经济法概念之采纳，随之而来的是一个涉 及面极广的调整范围：商法理所当然地成为其事实上的一个 组成部分；还有民法以及行政法、金融法、稅法等的一部分。 经济法既包括公法又包括私法；既涉及宏观经济关系又牵涉 微观经济关系。这一派中又可以细分为三种倾向：商法延续说认为经济法是对传统商法的扩展，经济法的任务在于管 理经济生活，特别是管理生产活动和财产的流通，就是要扩 大商法的适用范围。商法的名称无法阻却对它的无止尽的诘 难，因为商法的调整对象既包括了销售活动

22、，又包括大部分 工业生产活动。于是，人们更多的使用“经济法”概念来代 替传统的商法。企业核心说认为不是商法、商人或商业，而是企业的概念构成了经 济立法的出发点。认为经济法是适用于企业的全部规则，既 包括公法的规则又包括私法的规则。两分说即认为要区别一般经济法和特别经济法。所谓的一般经 济法是指有关经济活动的基本法律制度，特别经济法指政府 当局用以积极干预经济生活的各种措施。此外，本文第一部分中提到的商贸法的概念也可以划到 广义经济法论当中。最后，应该指出的是，在“肯定说”中，广义经济法论 显示出了日益扩大其影响范围的强劲势头。b、“否定说”1.企业对象论雷恩大学法学院的c.香堡教授提出：经济法

23、是组织和发 展经济的法律，不论是由国家负责、私人负责还是由两者共 同负责。它不是新的法律部门，而是表现为一种适用于一系 列不同规则的特定的法律精神，其中汇聚了商法、民法、公 法、税收法、刑法等，只要它们符合这种新的法律精神。汇 编是根据新旧规范要调整的对象把它们汇集起来。在香堡教 授这里，确定经济法的标准就是企业这个对象，企业是市场 经济的基本单位。这位教授从三个方面展开他的观点：企业的结构和内部机制，一方面包括为企业做贡献的劳 动者、经理人员、出资者之间的关系；另一方面包括资产分配结构。与其它企业的关系，分为联合性活动和竞争性活动。与公共权力的关系。这里香堡教授区分了作为秩序维护 者的公共权

24、力介入公共经济秩序的规范和有关统制经济的 规范。2.学科经济法论r.萨瓦第埃认为，各个主要法律部门与客观经济基础联 系密切，在教学实践中需要把它们汇集到一起使之系统化， 从而形成了一个实用的经济法学科。行政法、财政法和税法、 国际公法的各一部分，以及公司法、货币法和会计法构成了 经济法的主要部分。通过这样的汇集，可以对财政、银行和 会计等行业的专业人员及政府经济部门的公务人员进行培训。需要的，就是经济领域中通过整个现代法律获得重要地位的新的现实经济：即企业。3. 作为“跨部门的方法”的经济法a.雅克曼与g.施朗斯提出：经济法不是一个新部门，而是源于一种对传统部门的新观点的方法，是适合一整套规则

25、 的特殊法律精神。两位学者认为，狭义的经济法日益被人们 所抛弃，“经济法不仅仅是规定国家干预经济之条例形式的 部门”。但是广义的经济法概念使得其范围的确定产生了 境。“实际可以比抽象概念提供更好的说明。应该开办企业， 这是经济生活中的大事。”而开办企业要求同时实施性质迥异、相互之间在理论上毫无关联的法律规则。“经济法通过 它的方法并在用这些方法处理与经济学的关系的过程中，利 用了这些不同的法律规则，并将它们统一起来。”“这样说来， 经济法便不是法学的一个分支，而是法学和经济学相互联系 所形成的一个学科。”两位作者随后举出了他们所认为的经济法的重大主题：之一，国家和企业企业内部关系。a）企业成员

26、间关系规则；b）资产分配 管理规则。企业间关系。a、合同关系规则：职业规则；工业商业 关系特定合同；集中协议；一体化合同。b、竞争关系规则： 不正当竞争，工业产权，限制性行为；垄断和滥用经济权力。企业和公共权力的关系。补贴，援助和产业调整；按企 业目的对企业进行规制，卫生检查或反舞弊，关键产业；混 合经济企业；公共企业：国有化。之二，国家和地方行政机关价格和交换制度；金融货币政策；税收政策；收入政策；国际贸易管制；社会团体和公共权力协商一致国家和地区计划；经济行政部门。在结束语中，作者写道：“在我们看来，不论是根据法 律和经济在理论上的关系、促使经济法发展的因素、许多国 家学术界赞同的概念或研

27、究方法的特点，经济法都导致一种 跨部门的前景。”“经济学科与法律学科分离，是与两者的内 容不相协调的。”前引经济法一书的两位作者的专业背 景本身便是一个跨部门结合的实例：a.雅克曼先生是一位经 济学家，g.施朗斯先生则是一位法学家。在法国学界，从事经济学与法学结合研究的先驱者们就 跨越两大学科的前景的描述，也引起了相当一部分经济学者 的兴趣。与法学界相对应，经济学界从另一个角度探寻经济 法的本质。法国经济理论与经济分析组织的梯也瑞基拉先 生就是这样一位辛勤地耕耘在“经济与法律”领域的实践者。在他的名为经济和法-从经济学分析法学到二者新的 联合？的论文中，基拉先生根据学者们对经济法概念的不 同阐

28、释，把法国经济法诸学说概略的分为两大流派-狭窄的 经济法概念和宽泛的经济法概念。“狭窄概念”相当于本文 第二部分法国经济法诸论之所论述的肯定说中的“狭义经济 法论”之经济法概念：“宽泛概念”则主要引用了 a.雅克曼 与g.施朗斯的“作为跨部门的方法的经济法”之概念。 基拉认为：“就我们的观点而言，这两种概念并非是势不两立的: 前者支持的是一种方法论的论点，该观点的目的在于：将对 一个分权的、发展中的经济的法律规定的分析汇聚起来；后 者确定了与经济相关的法律规范的本质和意义。上述两种情 况的共同点是：审视法律和经济规则的紧密联系，对两者关 系的分析可以从以下几个层次展开：-制定法中法律规范的创制和它们的经济基础或它们的 经济目的；-法院或执法机构的经济理由说明；-制定法或司法判例的经济后果，或者它们对某种经济 和社会调控的贡献；-对规范和司法实践的经济分析，这导致经济学家对法 律材料的研究。这是当前存在的而且流行于经济学家们当中 的一种实践，他们用经济学的方法分析竞争法或者致力于产 业经济领域的研究。“关于“经济法与经济体系的结构”，基拉先生接着论述 道：“经