律师事务所适用《劳动合同法》探究-新.7页

1、律师事务所适用劳动合同法探究以合伙律师事务所为研究视角（江苏亿诚律师事务所 孙星律师）摘 要劳动合同法及其实施条例的颁布不仅对律师如何运用法律为当事人服务，提出了新的问题，新的依据，并且直接把律师及律师事务所作为调整主体纳入其中，这必将对律师事务所日后的管理模式产生深远的影响。本文主要从新法环境下律师事务所人力资源实践操作的角度，提出律师事务所劳动关系主体确认、工时工资制度设计、社会保险缴纳、竞业限制、经济补偿金等问题以及解决问题的方案。关键词律师事务所 律师 劳动合同法 劳动合同法实施条例1 / 11引 言2008年相继颁布实施的劳动合同法及其实施条例明确将律师事务所规定为用人单位这一立法举

2、措，对于律师这一群体权益的保护无疑起到关键性的肯定作用，但是鉴于律师执业很强的独立性，律师事务所对律师管理往往较为松散，若现阶段即以严格的企业化管理方式来要求律师事务所，无疑会将其陷入窘境。所以新法环境下，律师事务所如何适用新法，如何更新管理观念，成为亟待思考和解决的问题。鉴于目前律师事务所组织形式的复杂性，本文仅以具有代表性的合伙律师事务所为视角，展开研究，真诚企盼本文的点滴研究线索或成果能够起到抛砖引玉的切实效果。一、 律师事务所的用人单位主体资格确认律师与律师事务所是否属于劳动关系，近几年来一直在理论界备受争议。在司法实践中，有关律师和律师事务所劳资关系纠纷的法院判例不断进入我们的视野，

3、从而使围绕这一问题展开的立法和理论争论进入更深的层次，而劳动争议仲裁委员会或者人民法院也往往以律所不是“用人单位”为由，拒绝受理此类案件。上述客观情况，造成了当律师的劳动权益受到侵害、与律师事务所发生纠纷时，因得不到法律保护，律师不得不放弃自已合法权益的现象。2008年劳动合同法及其实施条例相继颁布实施后，对律师劳动权益保护无门的现象起到根本性扭转作用。劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”；劳动合同法实施条例第四条进一步明确规定：“依法成立的会计事务所、律师

4、事务2 / 11所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。根据上述法律法规，律师及律师事务所成为劳动合同法调整的主体已成为不争的事实，律师事务所必须依法承担用人单位的法律责任与义务。二、 律师事务所劳动关系主体的确定（一） 律师事务所与合伙人律师的关系合伙制律师事务所由合伙人根据合伙协议依法成立，合伙人既是合伙制律师事务所的投资人同时又在该所执业，其身份具有双重性，既是雇主又是劳动者。具体来说，一方面，合伙人律师对律师事务所的财产享有所有权，对收入盈余享有分配权，对债务承担无限连带责任，属于合伙企业法确认的雇主即投资者身份；另一方面，根据律师法、律师事务所管理办法等有关法规，律师事

5、务所的合伙人同时必须在该所执业，从属与律师事务所，否则就不能成为投资人，又属于劳动法及劳动合同法确认的“劳动者”身份。由于我国劳动法对劳动者作出了泛化处理，没有界定“自雇者”等特殊劳动者的范围，也没有将本该属于雇主的投资者以及代表资方进行管理的高级经营者排除在劳动法之外，而劳动合同法依然回避了这个问题，因此对于这种既是雇主又是劳动者的“自雇者”双重身份，在我国现有的法律框架下依然是法律空白。国外的普遍做法是将自雇者、投资者、劳动者进行区分，分别调整。首先，会计师、律师等专业人士被定性为“自雇”的人员。这些人的特征是，具有较强的专业知识，以劳动技能获得收益，而非仅仅是资本回报，是劳动者与所有者身

6、份的叠加。法律对之既给予人力资本所有者的收益保障，也给予劳动者的社会保险保障；其次，对于投 劳动法诊所， 西北政法大学，教学案例五，。3 / 11资者，法律将其定位为雇主，对于投资者之间和投资者与单位的关系，纳入公司法、合同法、合伙法的调整范围；对劳动者，由劳动法进行倾斜保护。笔者认为，鉴于合伙人律师身份的特殊性，不能将其直接定性为“雇主”而排斥在劳动合同法外。其他一般企业的投资者可以通过投资协议取得收益，企业的投资者未必是该企业的劳动者，然而律师事务所的合伙人不可能脱离律师事务所执业，其必然是律师事务所的劳动者。合伙人律师之间的合伙协议，只能解决合伙人之间的利益调整和分配问题，而诸如劳动合同

7、签订、社会保险缴纳等劳动关系问题，还需要劳动合同法的调整。因此，律师事务所的合伙人与律师事务所之间属于劳动关系。（二） 律师事务所与提成律师的关系现阶段，国内大多数律师事务所实行的是律师工资薪酬提成制，在该制度下各提成律师可自由支配时间，各负其责，收入的多少直接与个人业务收入挂钩，无业务无收入。律师的专业素质和人格魅力对律师的执业有决定性影响，突显律师的独立性。表面看来，提成制律师与律师事务所无关，但是笔者认为，无论从什么角度，提成律师都依附于律师事务所，不能因提成律师工作方式的“独立性”而否认其与律师事务所的劳动关系。相反，提成律师与律师事务所之间具有更强的隶属性，主要表现为：第一，律师法、

8、律师执业管理办法等法律法规均明确规定律师承办业务时，必须以律师事务所名义统一接受委托，并服从律师事务所对受理业务所进行的利益冲突审查及决定；第二，提成律师为事务所完成事务，付出劳动，并从律师事务所获取报酬，接受律师事务所的规章约束，其业务活动的责任由律师事 劳动法诊所， 西北政法大学，教学案例五，。4 / 11务所承担。因此，律师事务所与提成律师是一种劳动法律关系，应适用劳动合同法调整。（三） 律师事务所与实习律师的关系实习律师基于律师法规定，为申请成为执业律师而到律师事务所实习。有鉴于此，有人认为实习律师与提供劳动的劳动者不同，其与律师事务所之间仅仅是学习关系，双方权利、义务体现在实习协议中

9、。对此，各地区律师协会也曾对实习律师的身份予以明确界定，例如：江苏省律师协会申请律师执业人员实习管理办法第八条规定：“申请实习人员与接收实习人员实习的律师事务所之间，不具有劳动关系，是一种实习学习关系，应当签订实习协议”。但笔者认为，对于实习律师应根据实际工作情况区别对待：对于全职在律师事务所实习的律师，其所从事的工作与律师助理并没有任何区别，因此该类实习律师与律师事务所之间实质上就是劳动关系；对于在实习期间另外有固定工作的实习律师，因其与原用人单位仍然保持劳动关系，而在律师事务所仅仅是学习律师从业技能，并没有完全履行劳动者的权利义务，因此该类实习律师与律师事务所之间不存在劳动关系。（四） 律

10、师事务所与工薪律师、律师助理、行政人员的关系 工薪律师、律师助理、行政人员的工作时间、工作地点、工作内容比较固定，隶属性强，并且律师事务所对这类人员主要采取固定工资制，此类人员与律师事务所属于劳动关系，完全受劳动合同法调整。三、 律师事务所人力资源管理实务对于工薪律师、律师助理、行政人员，因其与一般意义上的用人吕金朝，劳动合同法给予律师的机遇与挑战，5 / 11单位员工身份并无区别，律师事务所对其仅需按照劳动合同法及其实施条例的规定操作即可，本文不再对此展开论述。下文主要针对提成律师这一群体相关人力资源管理实务，谈谈自己的看法。（一） 对提成律师的工时制度选择劳动法及国务院关于职工工作时间的规

11、定明确企业用人单位应当尽可能实行员工每日工作8小时、每周工作40小时，每周至少休息一天的标准工时制度，若企业因生产特点及工作特殊需要，经劳动行政部门批准后，可以实行综合计算工时制或不定时工作制。律师与企业劳动者毕竟不同，企业劳动者对企业具有较强的依附性，律师执业却更具独立性。在现阶段，绝大多数律师事务所对提成律师并不要求考勤，完全由律师自由支配其工作时间和工作内容，因此提成律师的工作时间主要集中在其有业务的某段时间，可能某几周连续工作时间均超过40小时，也有可能连续几个月律师都没有工作。如果实行标准工时制，由律师事务所承担律师某段时间内加班的工资而忽略该律师无业务时不提供劳动的情况，显然对律师

12、事务所是不公平的。综合计算工时制，是指针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，在综合计算周期内，每日连续工作时间不得超过11小时，在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间，超过的部分需支付加班加点工资。如前所述，鉴于律师工作时间的极不稳定性，很难确定一个具体的结算周期，因此该制度同样不适用于律师事务所。不定时工作制，是指因企业生产特点、工作特殊需要或职工因职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作时间或因工作时间不固6 / 11定，需要机动作业的职工采用的弹性工时制度。经劳动保障行政部门批准实行

13、该制度的，不执行有关加班加点工资的规定。笔者认为，律师事务所对提成律师实行不定时工作制是较为理想的方案。在实践中，可由律师协会牵头，与劳动部门协调，以行业协会的名义为各律师事务所办理不定时工作制手续。但是，采用不定时工作制的风险是扩大了律师行业工伤事故认定中涉及的工作时间、工作地点的认定范畴，律师事务所和工伤保险部门承担责任的概率将大为增加。（二） 薪酬制度设计律师行业提成律师的薪酬制度，主要有以下几种形式：一是完全提成制，即没有底薪，薪酬均按业务收入的较高比例提成；二是底薪加提成，即律师事务所每月发给一定的底薪，再按每位律师的实际业务状况给予较低比例的提成。据笔者了解，第一种无底薪的提成制占

14、有相当高的比例。在全国律协第九届中国民商暨劳动实务论坛会上，许多地方的律师都举出了本地律师事务所由于无底薪保障而被推上被告席的案例。笔者认为，底薪，即最低劳动报酬。法定最低劳动报酬就是劳动法明文规定由各省市政府制定的最低标准工资。对于律师作为自由职业者，应否有底薪这一问题，在律师和律师事务所的劳动关系既不确定也不稳定时，业内看法各异。但是，新法实施后，律师被纳入劳动法的调整范围，我们就应该像对待普通劳动者一样来重新对待律师群体，律师应该享受劳动法中普通劳动者应该享受的一切权利。也就是说，律师与律师事务所既然有劳动合同关系，那么律师就应该享受最低工资待遇。在实践中由于很多律师事务所用律师的业务提

15、成来掩盖最低工资，这是不合理的，律师提成和最低工资保障是互不干扰的两个概念。当然，让律师事务所支付没有创收或创收极少的律师每月最低吕金朝，劳动合同法给予律师的机遇与挑战，7 / 11工资，无疑会增加律师事务所的人工成本，这就需要律师事务所合理设计薪酬制度，合法规避用工风险，建议律师事务所对于提成律师建立预发工资及准备金制度。即律师事务所根据各提成律师的业绩情况，每月预发部分工资（不低于最低工资标准），半年期满后，再根据各律师实际业绩进行清算，多退少补。同时，为防止律师每年收入差距较大的情况，可将律师上一年度提成的10%-30%作为准备金暂不发放，将其提留进入各律师个人专户，不列入合伙人利润分配

16、范畴，专门用于缴纳社会保险、支付可能产生的解除合同经济补偿金，以及在律师无创收时发放最低工资；律师辞职后，该律师个人专户如有剩余资金，则将余额作为奖励支付该律师。（三） 社会保险缴纳问题2008年5月28日颁布实施的律师事务所管理办法第三十六条规定：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险”，据此，律师事务所应当为律师及其他员工缴纳社会保险已成定论。但是，由于提成制的存在带来了工资收入的巨大不稳定性，律师之间两级分化现象相当严重，如果严格按照规定，律师事务所将面

17、临两大困扰。一是许多高提成的律师，由于工资薪酬高，律师事务所需要按照最高缴费基数缴纳社会保险，如果再加公积金，律师事务所将不堪重负；二是许多新进入行业的执业律师，由于业务尚未稳定，有可能出现前年收入高而后年收入低，从而导致其个人创收都不足以缴交各项费用的局面。因此，妥善设计社会保险各项费用的缴纳方案确实成为影响律师事务所能否平稳实施劳动合同法的一大难题。由8 / 11于这一问题的复杂性及迁涉面之广泛性，必须依靠律师协会与社会保障行政主管部门就律师事务所的社会保障各项费用的缴费基数、缴费比例的确定进行沟通、协商，确定一个针对这一行业可行的方案，从而找到律师与律师事务所之间的平衡点。（四） 竞业限

18、制适用问题劳动合同法第23、24条规定，用人单位可与劳动者解除或终止劳动合同后，约定劳动者在一定期限、一定地域范围内不得到与本单位有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己从事同类业务。由于律师行业的特殊性，如何应用竞业限制条款也是比较复杂的问题。律师法第十条规定：“律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制”；律师执业管理办法第四条规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。司法行政机关和律师协会应当依法维护律师的执业权利”。从上述法律法规可以看出，律师变更执业机构受法律保护，并且其执业没有地域限制。鉴于每一家律师事务所都从事法律服务工作，都有竞

19、争关系，若律师离职时，律师事务所提出该律师在某段时间某个地域内有竞业限制义务，显然剥夺了该律师在一定期限内的执业权利，这显然与律师法的规定不符。有鉴于此，笔者认为，律师事务所不应对律师适用竞业限制制度，剥夺法律赋予律师执业的权利。（五） 劳动合同解除或者终止以及经济补偿金支付问题。律师行业的流动性较大，其中以律师的自主流动为主，另外还有部分非自主流动。自主流动不存在经济补偿金的问题，笔者主要探讨非自主流动的经济补偿金支付问题。律师非自主流动主要有以下几点原因：违纪问题、业绩问题和律师事务合并分立撤销等情况。对于出现违纪的律师，律师事务所可以根据劳动合同法第9 / 1139条第2款的规定与之解除

20、劳动合同。由于违纪的情节可轻可重，律师事务所可以结合律师法的规定予以确认，做到解除时有章可循，对于违纪解除劳动关系的，不需要支付经济补偿金。对于业绩不达标的律师如何解除劳动关系的问题，比较复杂。实践中，合伙制律师事务所，表面看是一个整体，但在运作模式上实际是比较松散的组织，当事人寻求法律帮助时更主要考虑的因素是律师个人的能力以及社会关系，而不是律师事务所规模。所以，律师事务所在接纳提成律师时，大都会设定最低创收金额、约定提成比例以及年检注册费的缴纳。若提成律师当年未能达到最低创收，如其本人不主动离开，律师事务所能否单方与其解除劳动合同，停止其在本所执业？是否需要支付经济补偿金？笔者认为，律师事务所因业绩问题与律师解除劳动合同，类似于末位淘汰，在劳动合同法实施前，这一问题很好解决，只要依据双方签订的协议操作即可，但是劳动合同法实施条例已经明确律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位后，再简单操作，律师事务所将违反劳动合同法第40条的规定，有可能面临劳动合同法第87条