建设工程合同效力问题12页

1、建设工程合同效力问题篇一：建设工程施工合同的成立和效力建设工程施工合同的成立和效力 一、建设工程施工合同的成立 （一）建设工程施工合同的订立方式1、直接发包发包方就建设工程合同的内容直接与承包方协商，在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。2、招标发包通过招标投标制发包建设工程项目，确定发包人与承包人的合同关系。依照中华人民共和国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，如果要确定以招标发包的建设工程合同是否成立，则必先确定招标、投标、定标等行为的性质及法律效果。（二）中标通知书的法律效果根据中华人民共和国合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，中标通知书发出

2、时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。此时，如招标人改变中标结果或变更中标人、投标人弃标，均属违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。 具体理由如下：1、招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，且招标人表示同意，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。2、中华人民共和国招标投标法第四十六条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，强调了招标文件及中标人的投标文件是双方当事人签订书面合同的依据，由此亦表明，在双方签订书面合同前，双方对合同的主要条款已达成一致，合

3、同已经成立。3、中华人民共和国合同法第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同主，当事人一方未采用书面形式但已经履行义务，对方接受的，该合同成立。”我国采用证明效力，而不是成立效力和生效效力。中华人民共和国招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”综上所述，合同法和招标投标法均是由国家立法机关全国人民代表大会常务委员会制定的，其地位仅次于宪法，根据立法法的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，即由同一立法机关制定的具有同等法律效力的法律。但是，从另

4、一方面来看，合同法与招标投标法又是同位法中一般法和特别法的关系，因为合同法中对承诺的规定是具有普遍性的规定，是一般法，而招标投标法则是针对招投标这一特别的活动作出的特别规定，应为特别法，根据立法法的规定，在一般法与特别法对同一问题的规定不一致时，应优先适用特别法的规定。因此，在招投标活动中，应首先适用招标投标法，在招标投标法没有规定时，应适用合同法的规定规定。二、建设工程施工合同的效力依照中华人民共和国建筑法第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工

5、程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院依据建筑法和建设工程质量管理条例的规定，在其制定的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院之所以如此规定，是由建筑法、建设工程质量管理条例等相关条文的地位和性质决定的。首先，建筑法和建设工程质量管理条例分别是全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。其次，建筑法、建设工程质量管理条例均规定禁止未取得建筑施工企业资质或超资质等级的承包人承建工程，其条文性质应为禁止性规

6、定。因此，依照合同法第五十二条违反法律、行政法规的行为无效的规定，最高人民法院在司法解释第1条第（1）项规定了承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。 建设部建筑业企业资质管理规定第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第十三条规定：“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”建设部在其建筑企业业资质管理规定实施意见中对建筑业企业资质管理规定第十三条的规定作出了进一步明确，即规定第十三条所称施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质，是指施工总承包企业投标或

7、承包施工总承包项目，对承担总承包项目范围内各专业工程的施工、不必申请相应的专业承包类别资质。”“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”篇二：建设工程施工合同之合同效力问题近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量日益增长，人民法院审判工作量不断增加，建设工程施工合同纠纷案件的新问题、新情况层出不穷。因此，加强对建设工程施工合同纠纷案件涉及的相关法律、法规、司法解释等的研究，有助于更好的维护建设工程合同当事人的合法权益，维护社会的公平和正义。同时对于规范建筑市场行为，提高建设工程质量都有非常积极的促进作用。在办理建设工程施工合同纠纷案

8、件中，主要涉及的法律及司法解释有合同法及合同法司法解释、招标投标法、民法通则、建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复等等。同时还涉及一系列的行政法规、部门规章，这些行政法规、部门规章主要有建设工程质量管理条例、建设工程质量保证金管理暂行办法、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、专业承包企业资质等级标准、建筑劳务分包企业资质等级标准、工程建设项目招标范围和规模标准规定等等。上述行政法规、部门规章对于法律及司法解释具有补充作用，填补了了司法实践中法律规定的空缺和遗漏。 建设施工工程合同法律实务之一 建设工程施

9、工合同的合同效力问题建设工程施工合同纠纷是合同纠纷的常见类型，建设工程施工合同的效力问题涉及诸多法律问题，如违约责任的承担、挂靠行为中的管理费的处理等。我国建筑法、合同法等法律、行政法规及司法解释对于建设工程施工合同的无效情形做出了比较详细的规定。 1.建筑法第2629条对于建设工程施工合同的无效情形进行了阐述。首先，法律对于建筑施工企业进入建筑市场实行市场准入制度。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。我们认为，由于建筑产品是涉及公共

10、产品的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了严格的市场准入条件。所以，建筑法对于建筑施工企业的资质要求十分严格，禁止施工企业超越自身资质等级或借用其他建筑施工企业资质承揽工程。其次，建筑法对于非法转包行为做出了规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设工程质量管理条例第87条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。合同法第272条也对禁止转包行为做出

11、了规定。转包行为主要有两种表现形式：一是承包单位将工程全部转包。二是承包单位将全部工程肢解以后以分包的名义转包。我们认为，承包单位的转包行为严重背离了建设单位（发包人）与其签订的合同目的，直接容易导致建筑工程质量缺陷，发生安全事故，扰乱了建筑市场的正常秩序。因此，对于承包单位的转包行为应当坚决予以取缔。再次，建筑法明确规定违法分包行为亦属无效。建筑法第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对

12、建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时合同法第272条、建设工程质量管理条例第78条等对于违法分包行为均进行了规定。我们认为，承包单位的违法分包行为一般容易导致建筑产品质量下降、工地管理不善易发生安全事故、影响工期等后果，严重损害发包人的合同利益，扰乱正常的建筑市场秩序。最后，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以后简称司法解释）也对于建设工程施工合同的无效情形有规定。司法解释第一条规定，建设工程施工合同

13、具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前两种情形已在上文有所涉及，故对第三种情形进行阐释。招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模

14、标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。同时，国务院工程建设项目招标范围和规模标准规定第四条对“使用国有资金投资或者国家融资的项目”进行了阐述。我们认为，之所以规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，主要在于通过规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益，保证项目质量，防止不正当竞争行为损害招投标当事人的合法权益。需要注意的是，法律、法规规定以上五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同。除以上五类合同无效情形外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规范（区别于管理性规范

15、）亦为无效之合同。如，发包人未取得建设工程施工许可证和建设用地使用权证不影响建设工程施工合同的效力，因为发包人的行为仅违反了法律、行政法规的管理性规范。但是如果发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同应当认定为无效。理由与未取得建设工程施工许可证和建设用地使用权证相反，发包人违反了法律、行政法规的效力性强制性规范。篇三：未备案的建设工程施工合同补充协议效力问题未备案的建设工程施工合同补充协议效力问题一、补充协议的性质及效力分析建设工程领域中的“黑白合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标经备案的

16、正式合同称为“白合同”，把实际履行的补充协议称为“黑合同”。招标投标法第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”也就是说中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以上法条从法律角度确立了经过招标、投标中标后合同“白合同”()的合法地位，是受法律保护的有效合同，同时对改变“白合同”实质内容的补充协议(“黑合同”)的不

17、合法情况予以明确，法律明令禁止。但目前法律法规对“合同实质内容”尚未明确规定，一般指工程价款、工程质量或者工程期限等内容。补充协议是在中标的建设工程施工合同之后签订的，不少补充协议内容合同价下浮N万元，一般应属对实质内容的改变，司法实践中，法院将这种协议认定为“黑合同”，进而根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定判决的情况也占相当大的比例。但最高人民法院编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与使用认为，并非所有就实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于“黑白合同”，要根据具体情况予以判定，并认为工程价款稍有调整等，不宜一概认定为属于“黑白合同”的情况。我们认为，需要关注所调整价款相对于原中标合同价的比例大小。如价款变更相对于中标合同总价款，只是稍有调整，远不会导致双方当事人利益失衡的情况，且变更系双方当事人的真实意思表示，那么我们认为本案的补充协议不应属“黑合同”，自然也不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用