工程建设中的知识产权归属探析

1、工程建设中的知识产权归属探析Analyzing the ascription of intellectual property rights in constructionXu Chunming摘 要：工程建设中投资、设计、施工三方之间的知识产权归属问题，因建设工程的特殊性以及对建设工程合同的界定不清，导致建设工程的物权归属及工程建设中知识产权归属的混淆。建设工程合同可分为纯建设工程合同和复合建设工程合同两类。纯建设工程合同双方并未构成委托开发智力成果或者合作开发（创作）智力成果关系；其合同的标

2、的并非智力成果，而是特定的建设工程；而且，建设单位并未付出取得相关知识产权的对价而只付出取得建设工程物权的对价。因此，对于纯建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的知识产权应归属于该智力成果的完成单位，不适用“合同优先原则”。关键词：工程建设； 建设工程合同； 知识产权归属Abstract: In construction, there is a problem about the ascription of intellectual property

3、60;right in the three parties of investor, designer and builder. Because of the particularity of construction and not defining the construction contract clearly, it is confuse

4、d between the real right ascription of construction and the ascription of intellectual property right produced in construction. Construction contract can be divided into two t

5、ypes: pure construction contract and compound construction contract. The both parties of pure construction contract do not constitute to relationship of entrusting to develop intel

6、lectual achievements or cooperating to develop intellectual (artistic) achievements. The object of its contract is not the intellectual achievements, but is the particular construction.

7、 Furthermore, the development unit does not pay out the price to acquire the related intellectual property, but only pays out the price to acquire the real right

8、0;of the construction. Therefore, the intellectual property right of the intellectual achievements involved in implement of the pure construction contract should belong to the acco

9、mplish units, and the principle of contract priority should not be applied.Key words: construction; construction contract; ascription of intellectual property right工程建设项目必需整合投资、设计、施工三方力量，通过投资方出资、设计方设计

10、、施工方实施，建设工程才能得以完成。尽管建设工程功能、质量、工期是三方追求的目标，但同样令三方关注的就是工程建设过程中形成的知识产权的归属。据笔者调研，在工程建设中知识产权归属问题上的通常做法是，投资方利用其优势地位，以“谁出资、谁受益”为理由，在合同中片面强调投资方的利益，忽视技术成果产生于设计或施工中的事实。设计、施工单位普遍认为其合法权益受到损害，技术创新的积极性受到遏制，三方利益未得到有效兼顾平衡。工程建设项目建设过程中形成的知识产权的权利归属问题，主要涉及到三个方面：一是智力成果的精神权利归属；二是投资、勘察设计、施工单位及职工之间的知识产权归属；三是投资、设计、施工三方之间的知识产

11、权归属。对第一方面问题，我国有关法律已明确规定了智力成果的精神权利的归属（如合同法第328条、专利法第17条、著作权法第16条等），即智力成果的署名权和获得荣誉权等精神权利专属于智力成果完成人，该项权利是一项及智力成果完成人的人身和创造性劳动密不可分的权利，任何人不得剽窃和侵夺，也不得通过合同约定进行变更或者转让。对此应无争议，本文不作分析讨论。对第二方面问题，其实质就是智力成果完成人所完成的智力成果是否构成职务智力成果。对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如合同法第326、327条、专利法第6条、著作权法第16条等），也不应有任何争议，本文也不作分析讨论。对投资、设计、施工三方之间的知识

12、产权归属问题，因建设工程的特殊性以及对建设工程合同及技术合同的关系界定不清，导致建设工程的物权归属及工程建设中知识产权归属的混淆。本文仅就此进行探究分析。工程勘察、设计、施工的含义工程勘察是指根据建设工程和法律法规的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。包括工程测量，岩土工程勘察、设计、治理、监测，水文地质勘察，环境地质勘察等工作。工程勘察的目的是为工程建设单位及工程设计单位提供地质、测量、水文、地震等勘察文件，以满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。工程设计是指根据建设工程和法律法规的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、

13、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，提供相关服务的活动，包括总图、工艺、设备、建筑、结构、动力、储运、自动控制、技术经济等工作。工程设计的主要目的是解决如何进行建设的具体工程技术和经济问题。按我国习惯，一般工程设计分为“初步设计”和“施工图设计”两个阶段。初步设计是项目的宏观设计，即项目的总体设计、布局设计、主要的工艺流程、设备的选型和安装设计、土建工程量及费用的估算等。施工图设计(详细设计)的主要内容是根据批准的初步设计，绘制出正确、完整和尽可能详细的建筑、安装图纸。工程施工，是指根据建设工程和法律法规的要求，按照勘察设计文件确定的条件和方案，完成建设工程的活动。工程施工的目

14、的是完成符合工程建设单位要求的建设工程。智力成果知识产权归属的法律规定有关智力成果的知识产权归属的法律规定主要有：民法通则第88条、合同法第339、340、341、354、363条、著作权法第13、17条、专利法第8条以及促进科技成果转化法第26条等。对智力成果的知识产权归属取决于以下因素：（1）是否构成委托开发（创作）著作权法第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。” 委托作品，是指委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照他人的意志和具体要求而创作的特定作品。受委托创作的作品，其著作权的归属

15、首先由委托人和受托人通过合同约定。在合同未明确约定著作权归属或者没有订立合同的情况下，著作权属于受托人。这是因为，一般说来，承担创作工作的是受托人，受托人是创作委托作品的作者，根据“著作权属于作者”的原则规定，在没有合同或者合同未明确约定的情况下，受托人享有著作权。但是，委托作品著作权属于受托人的，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。合同法第339条规定，“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权

16、的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”专利法第8条也有类似规定。委托完成的发明创造，是指当事人一方接受其他当事人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。对于委托完成的发明创造，如果当事人之间合同约定了专利申请权及专利权的归属，应按照合同确定权利归属。如果当事人之间没有合同或者合同中没有约定，申请专利权及取得的专利权归受托人，即“完成”发明创造的当事人，但委托人可以免费实施。合同法第341条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发

17、人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”技术秘密成果的使用权、转让权，是指特定的当事人之间，依据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让技术秘密成果的权利。使用权是指为生产经营目的实施该项技术秘密成果的权利。转让权是指通过技术合同向他人提供或者转让该项技术秘密成果获得物质利益的权利。（2）是否构成合作开发（创作）著作权法第13条规定，“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”合作作品的作者必须是参加创作的人，没有参加创作的人，不能成为合作作品的作者。所谓“参加创作”，是指对作品的思想观点、表达形式付出了创造性的智力劳动，

18、或者构思策划，或者执笔操作，如果没有对作品付出创造性的劳动，就不能成为合作作者，也就不能享有著作权。合同法第340条规定，“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”专利法第8条也有类似规定。合作完成的发明创造，是指两个以上的单位或者个人合作研究、设计所

19、完成的发明创造。其中"完成"是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献。如果当事人均对发明创造有创造性的贡献，构成了共同发明创造，那么，合作开发的当事人共有专利申请权和专利权。否则，只有完成发明创造的当事人才有申请和获得专利的权利。归纳上述有关法律规定，在确定智力成果的知识产权权利归属上的必须注意以下要点：（1）在智力成果的知识产权归属上的基本原则是当事人意思自治，但其前提是当事人之间构成合作开发或委托开发（创作）关系。如果当事人之间并无合作开发或者委托开发（创作）关系，则不应存在智力成果权利归属的约定问题，智力成果权利自然归属于完成者。如果当事人之间构成合作开发或者委托开

20、发（创作）关系，则适用“有约定从约定，无约定从法定”的“合同优先”原则。（2）确权的智力成果应该是作为合同标的的智力成果，属于合同标的范围内的智力成果和为实施合同标的的智力成果必需的其他智力成果。当事人在履行合同中获得的及合同标的无关的派生的智力成果和不能预见的智力成果不属于履行合同所完成的智力成果。（3）委托开发（创作）的要件之一是委托人按照约定支付研究开发（创作）经费和报酬 ；合作开发（创作）的要件之一是当事人按照约定进行投资，分工参及实质性研究开发（创作）工作。工程建设中的知识产权权利归属分析在建设工程的勘察、设计和施工过程中，必然会产生一些智力成果，主要包括：（1）工程勘察、

21、设计和工程施工阶段的原始资料、计算书、工程设计图及说明书、技术文件和工程总结报告等勘察、设计、施工文件；（2）各种具有新颖性、创造性和实用性的新工艺、新设备、新材料、新结构等新技术和新设计，以及对原有技术的新改进、新组合等专利技术；（3）具有实用性、能为单位带来利益并采取了保密措施的不为公众所知悉的技术信息，包括各种新工艺、新设备、新材料、新结构、新技术、产品配方、各种技术诀窍及方法等技术秘密；（4）具有实用性、能为单位带来利益并采取了保密措施的不为公众所知悉的经营信息，包括生产经营、企业管理、科技档案、客户名单、财务账册、统计报表等其他商业秘密。为准确分析工程建设中产生的智力成果的知识产权权

22、利归属，根据工程建设的实际情况，可将工程建设中订立的合同分为两大类：一类是纯建设工程合同，即合同法所规范的一类典型合同-建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，该类合同并未对工程建设中所产生和需要的智力成果的开发（创作）、经费承担、报酬支付、权利归属等作出约定。另一类是复合建设工程合同，即该合同的内容以建设工程合同为主，同时包含了工程建设中所产生和需要的有关智力成果的开发（创作）、经费承担、报酬支付、权利归属等内容，该类合同就是建设工程合同和技术合同的复合。3.1 纯建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的知识产权归属建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价

23、款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。勘察设计合同是指建设工程的发包人或承包人及勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付

24、时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程合同具有如下特点：3.1.1建设工程合同双方并未构成委托开发智力成果或者合作开发（创作）智力成果关系。建设工程合同为我国合同法所规定的有名合同，系属一种特殊形式的承揽合同，属于以特定的工具和技能完成一定工作任务的合同，合同双方构成建设工程承揽关系。3.1.2建设工程合同的标的并非智力成果，而是特定的建设工程。建设工程合同的标的是承包人严格按照建设单位（业主）的要求所完成的工作成果：满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工需要的建设工程勘察文件；解决如何进行建设的具体工程技术和经济问题的建设

25、工程设计文件；以及建设工程本身。这里需要说明的是，勘察设计文件本身的确可以是享有著作权的智力成果，但勘察设计以及建设单位（业主）需要的决不是勘察设计文件本身而是最终的建设工程，勘察设计文件只是建设工程的前期表现形式。至于勘察、设计、施工中可能涉及的新工艺、新设备、新材料、新结构、新技术、新配方以及各种技术诀窍和方法，是勘察人、设计人、施工人为完成建设单位（业主）要求的特定建设工程所需的工具和技能。建设工程合同最终交付的是建设工程，而不是保证建设工程完成的智力成果。3.1.3建设单位（业主）并未承担有关智力成果的研究开发费用及报酬，只承担建设工程款项。因此，建设单位只付出了取得建设工程物权的对价

26、，而没有付出取得相关知识产权的对价。因此，对于纯建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的知识产权归属问题，不应适用合同法第18章关于技术合同的规定，而应根据公平原则予以合理分配。笔者认为，纯建设工程合同履行过程中涉及的知识产权归属应遵循以下二点：（1）纯建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的知识产权归属于该智力成果的完成人，不适用"合同优先原则"。其理由：一是纯建设工程合同双方并未构成委托开发或者合作开发（创作）智力成果关系。二是建设单位（业主）并未付出取得相关知识产权的对价。建设单位（业主）支付的只是建设工程的款项，而未承担有关智力成果的研究开发费用及报酬。建设单位（业主）

27、要取得智力成果的知识产权就应该承担相应的合理对价。三是知识产权属于智力成果的完成人是知识产权法的基本原则。（2）建设单位（业主）享有在合同约定的建设工程上的无偿实施使用权。建设单位订立建设工程合同的目的是获得符合要求的建设工程，这必然牵涉相关知识产权的实施使用，如果因其不享有知识产权而要求另行支付实施使用费，则显失公平合理。建设单位承担支付工程款项这一对价获取的权利应包含无偿实施使用相关知识产权。但是，这一实施使用权仅限于合同所约定的建设工程。这是平衡建设单位及勘察、设计、施工单位利益的结果。3.2复合建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的知识产权归属复合建设工程合同是建设工程合同和技术合同的复合，当事人不仅以建设工程为合同标的作出约定，而且还以有关智力成果为合同标的达成合意。因此，其中技术合同部分就完全适用合同法第18章关于技术合同的规定，即当事人之间构成合作开发或者委托开发关系，知识产权归属适用“有约定从约定，无约定从