法社会学论文

1、论人治与法治法治，其定义为：国家用一套完善的法律制度规范来约束人们的行为，从而产生社会秩序。要使 法制变成法治，就要以人们的权利平等、权力制衡、司法、立法和执法相互独立作为前提。不然法治 就难以产生社会秩序。法治的效果和成本的高低除了依赖于法律制度与法治的本身的成本与优劣之 外，主要就是要看人们的道德水准。不管多么完善的法律制度与法治，对野兽是没有效果的，除非将 其杀死。道德水准极低的人们，其行为、其性质接近野兽，其法治成本其高无比。所谓人治 ，就是国家以一套严格的道德制度去规范和约束人们的行为，从而产生社会秩序。要 使道德高度变为德治， 必须以权利的不平等和权力的不制衡为前提。 人治成本的高

2、低以及效果的好坏 除了依赖于人们的道德水准外，主要看国家治理的道德水准。只有贤德完善的人作国君，才有上梁正 而下梁不歪的效果， 社会秩序才会产生。 若治理者与被治理者的道德水准极低， 形同野兽， 弱肉强食， 其人治成本就会极高，其人治也就无效。一个没有贤君的国家，人治是无效的；一个没有清楚界定权利和义务的国家，法治是无效的。人 治与法治各有优劣， 各有不同的前提。 一个国家， 清一色的法治不好， 也无效； 清一色的人治也不好， 也无效。最有效的治理是要找出人治与法治的最佳比重和不同的适用范围。随着经济体制改革的逐步深入， 商品经济的日益发展， 各种经济活动和经济关系越来越纷繁复杂， 传统的经济

3、管理手段越来越不能适应需要，以法治国，用法律手段管理经济和社会，已是势在必行。 但是，必须清醒地看到，中国 " 为政在人 " 的积习很深，如果不对人治和人治思想进行彻底的清算，我 们很难真正树立起法的权威，所谓用法律手段管理经济和社会，就只能是纸上谈兵。许多问题的是非 曲直，不是依靠法律条文，往往得由领导人来裁决，从而也造成了许多问题上争论不休。作为一个封 建统治历史悠久的国家，旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统比较少。有些地方 和单位，都有家长式的人物，他们的权力不受限制，别人都要惟命是从，甚至形成了对他们的人身依 附关系。 这种家长制作风， 除了使个人高

4、度集权外， 还使个人凌驾于组织之上， 组织成为个人的工具。 家长制就是历史非常悠久的一种陈旧社会现象，是人治的表现形式之一。所谓人治，最基本的特征是 当权者的个人意志超乎社会之上，处理事务和管理社会生活，完全以个人的意志、愿望、能力、政治 素养、知识水平、道德品质为转移。实现这样的统治，带有很大的随意性和很强的专横性。人治的一个重要特征，从历史上看，就是每朝最高统治者无一不总揽全国军事、政治、经济、司 法大权，所有政事听凭这个人独断专行。 "天下之事无大小皆决于上 " ， "唯予一人有佚罚 " ，"听予一 人之作猷 " ， "

5、;礼乐征伐自天子出 " 。为了防止大权旁落，历来的君主帝王一再削弱宰相的权力，致使 " 三公九卿，形同虚设 " 。人治的另一个特征，是实行 "亲贵合一 "的组织原则和推崇 "忠孝 "思想。由于 皇权至高无上，与皇帝有血缘关系的皇族和外戚分享着特殊尊荣。汉、唐、明等朝代都有宦官专权和 外戚干政的现象。 " 任职终身 "、" 荫泽子孙 " ，是人治的又一特征。在中国历史上，除了政治的变故和 权力的倾轧外，没有哪位皇帝是活着时就主动让位的。至于每一朝代的各级官吏的选拔和委任，无论 是分封制、

6、荐举制、九品中正制，还是后来的科举制，几乎无一例外地保障他们终身乃至世代为官的 特权。人治还有一个显着特点，就是常常混淆道德与法律的区别，"以礼断狱 "、" 以言代法 "、" 以人代法 " 、"重德轻刑 " 。建国以来，特别是党的十一届三中全会以来，我们党在解决"人治 "问题上采取了各种措施，这是有目共睹的。但是，由于社会主义制度还很不完善，人治和人治思想依然有它的市场，人治是中国经 济发展迟缓的重要原因。经济现代化要求必须实行法治，彻底摒弃人治。法治是近代大工业和商品经 济的必然产物，近代西方

7、的法治，推动了西方生产力的迅猛发展，促进了社会分工、自由竞争。在社 会主义条件下，必须明确国家、企业和个人的责、权、利关系；必须实行商品的等价交换，保护企业 之间的竞争；必须提高工作效率和商品信誉；必须保证人民当家作主，由人民自己管理国家、经济、 企业、社会 所有这些， 都必须实行法治，真正做到”有法可依，有法必依，违法必究，执法必严”, 做到 " 法律面前人人平等 " ，树立至高无上的法律权威。这也是社会主义民主政治的本质所要求的。人治与法治，并不是简单的领导制度的区别，而是判断一个民族是否加入现代文明的重要标志。 应当指出，我们至今对人治的危害、法治的意义的认识都还不够

8、全面深刻，这也是当前政治体制改革 必须解决的问题之一。“人治”之所以被提出，是为了矫正法治的弊端。以法治国，在很多人眼里，似乎有无需质疑的 正当性和优越性，但法治本身是有代价的，这些代价是这种治理模式内在的。有哪些代价呢？首先， 人治与法治的一个主要区别，就是法治能创造可预期性，就是说规范先于行为存在，人们可以根据规 范来行为，从而把危险控制在一定的范围内。所以 ," 法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚" 是一项基本的原则。人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治者在给每个人分配 权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。在英国，"法&

9、quot; 指普通法，平衡是一种制度， "每人得到应得之份，便是正义 " ，关键是，按僵硬的法律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。古 谚" 衡平法的尺度以大法官脚的尺度为依托 "说明了这一点。创立衡平制度的基本思路是人对人的考 量。在不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，因此大法官的良心很重要，他 " 是国王 良心的保持者 " ，衡平制本身就是人治。人治有什么特点呢？第一，人治论者相信，如果能找到一个 伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和法律本身的缺陷。第二，人治的另一好处是再也 无需保持决策的连续性，

10、决策不受已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况， " 今日之 我已非昨日之我 " ，因而能更合理地进行考虑和判决。法官没有义务通过司法的方式来创造规范，中 国古代的司法官员就是这样；毛泽东也说 "我就是和尚打伞无法无天 " ，言下之意，用法律来束缚 伟大的无产阶级的手脚是不被允许的。柏拉图讲贤人政治，"内圣是前提，外圣是结果 " 。综上所述，人治与法治未必对立，是可以契合的，而契合点就是“法律职业共同体”。通过探讨 我们可以看出，法治大于人治，应尽快把我国的法治健全起来，使人们有一个更好的法律保障，使我 国的经济健康有序地快

11、速发展。我看法社会学法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。法社会学强调 以社会学的观点和方法来研究法律，以区别于自然法学、历史法学、分析法学和哲理法 学；强调“法律的社会化”，即从“个人本位”转向“社会本位”；强调法律的实行、 功能和效果，因而往往又称为功能法学。社会学法学和法社会学有时通用，有时又有区 别。一般认为社会学法学是理论法学，法社会学是应用法学。瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性 的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们， 引入了“规范性事实 " 这一丰富而普遍的概念。 其目的

12、正是为了表示这种对于主体来说是 规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察 者来说是分析对象的东西。法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释 演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础，以经验认识为内容的关于法的 独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看 到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方式，而且包括民 间法、社会法、习惯法等以各种以非正式形式存在的非官方法。尤其是社会学研究方法 的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作 机制。法社会学在我国虽

13、然起步晚，但其社会影响日益扩大。法社会学主要关注的是法 在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会 历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为是一种法社会学的历史研究。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类 学是历史法事实之实然。因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。对法律职业共同体的认识 如果把从事法律职业以及从事与法律职业相关的人员进行分类，可以归纳为三大类： ? 一是应用类法律人才， 又称为法律实践者， 主要指法官、 律师、检察官以及立法人员、 公证员等。 ? 二是学术类法律人才，又称法律研

14、究者，主要指法学教授、法学研究人员等。 ? 三是法律辅助类技术应用型人才，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警 察等人员，他们的主要职责是辅助法官、律师和检察官履行职责和执业。其职责分工与医师同护士、 工程师同技术人员相似，存在一种职业间的互适、互补的合作共存关系。 ?本文所称法律职业共同体是从狭义上使用这一概念的，专指法官、律师和检察官。这三者一 方面，既具有法律职业共同体的“基本资质”，也即同一性。另一方面又具有各自相对独立的行业特 点。一般来说法官是“法共体”的典型代表，而律师则具有多重角色，他们除了担任辩护人或代理人 参与诉讼外，更多的是在立法机关、政府部门、非政府机构、

15、公司或其他社会机构中从事非诉性法律 事务。因此也具有更加广泛的社会适应性和服务面向。 ?法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相联 系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统 治到社会治理的转变， 推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。 其二是与经济社会的发展相 关联。 首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产， 使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活 中的重要意义， 并将此广泛运用在社会生活的各个方面。 现代社会的高度专业化分工与更加密切的社 会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路 （从

16、组织生产的角度看， 实行专业化可 提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益） ，促进法律从业人员形成一种高度专业化的独 立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资 源的合理开发和优化配置的理论，对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作 用，其结果是法律职业愈加合理完善，法律职业共同体愈加健全，逐步形成一整套独特的法律职业标 志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共 同的发展背景、 法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。 其标志是建立起一整套 严格的法律职业准入制度

17、。在一定意义上，成为波斯纳所称的“行业托拉斯”。 ?建立完善法律职业共同体是现代社会和法治国家的必然要求， 而法律职业共同体的构建， 就是教 育培养和选拔造就法律人才的过程。这既给法学教育提出了新要求、新机遇，又为法学教育乃至整个 法律人才培养机制的改革发展和构建完善提供了新的发展动力。 ?社会矛盾解决机制与途径设计的思考要有效化解当前社会矛盾，促进社会和谐发展，需要做到以下几点：（一）平衡各方利益，实现以人为本 以人为本不是一句空话。在社会利益调整方面，要统筹协调各方面利益关系，平衡主体利益， 减少矛盾和纠纷的产生。从平衡各方利益角度看，需要建立和完善利益群体的利益表达机制、利益 冲突的协调

18、机制、利益平衡机制、利益补偿机制、利益保护机制和利益纠纷的化解机制等。法律和 政策措施的出台，要听取各方群众的意见，考虑各方面群众的利益；在谋发展、搞建设时，要综合 考虑给群众带来的长远利益和现实利益，不能顾此失彼，使一部分人大获其利，另一部分人深受其 害甚至失去生计；把有限的财政资金更多地用于解决低收入阶层的困难和问题，对困难群体给予更 多的关心和帮助；依照法律精神和公正原则切实解决好涉及人民群众切身利益的问题，对各种侵害 人民群众利益的行为要坚决予以纠正。（二）坚持社会主义法治，树立法律权威，严格依法办事法律是主体利益协调的基础和最好的调节器。不同的利益主体和利益群体，必须受法律约束， 统

19、一在法治原则之下，社会才会有长治久安的和谐。法是人们行为不可逾越的最后一道底线，在和 谐社会建设中，法有着不可替代的特殊的作用，要维护法律的尊严和绝对权威，在全社会营造良好 的法治环境。因此，对矛盾和纠纷的处理，必须坚持法律原则，坚持是非标准，坚持按程序处理， 进一步完善信访制度，提高其法律化程度。（三）正确处理好人民内部矛盾，将各类矛盾和纠纷纳入纠纷解决机制 和谐社会，并不是一个没有纠纷的社会，但是，和谐社会却应当是一个能够将全部纠纷纳入解 决范围的社会。从法律制度的整体设计上，不应当留有法律调整不到的“空白”，更不应当出现纠 纷解决机制以外“体外循环”现象。把群众利益诉求纳入制度化、规范化

20、、法制化的轨道，实行纠 纷解决的“体内循环”。（四）健全和完善有效的纠纷解决机制 强化现行制度的纠纷化解功能，完善纠纷解决机制，使其能够有效解决纠纷和矛盾。 就机构而言，主要是加强机构独立性或中立性，增强它们解决纠纷的可信任度和权威性。纠纷 解决程序的启动机制需要完善，把启动纠纷解决程序作为一种法律权利赋予当事人，即所谓法制化 问题。降低纠纷解决成本，简化纠纷解决程序，缩短纠纷期限，及时高效的解决纠纷冲突。纠纷解 决程序必须坚持公开和争辩原则，不能搞“背对背”的暗箱操作，在制度上实行争讼、争辩的程序 规则，使纠纷双方能够平等对话。讼了事也了。法律是为人服务的，纠纷进入法律程序的目的，是 为了解决纠纷，而不是为了法律程序自身的“表演”。例如，当前有关土地纠纷的解决机制就有这 方面的明显弊端。（五）加强对不作为的监督和健全行政执法责任追究制 纠纷大多数发生在行政机关管理的范围内，大多数与主管行政机关有关。强化行政机关的作为 责任，在法律上采用有效手段督促行政机关积极履行责任，解决社会纠纷和自身问题，是有效解决 纠纷的一个非常重要的方面。所以，应当在