国际多式联运中的实际承运人制度浅析(1)

1、国际多式联运中的实际承运人制度浅析（1）一引言国际多式联运是在集装箱运输的基础上产生和发展起 来的一种综合性的连贯运输方式，它一般是以集装箱为媒 介，把海陆空各种传统的运输方式有机的结合起来，组成一 种国际间的连贯运输。但是这种国际运输方式法律关系主 体众多，内容复杂的，如何很好的维护各方当事人的合法权 益呢1978年联合国借鉴1974年海上旅客及其行李运输雅 典公约以及统一斯堪的那维亚海商法典的规定，制定 了1978联合国海上海商法典，在国际海上货物运输中创 立了实际承运人的概念，从此实际承运人成为国际海上货物 运输法律关系中一个独立的当事方。我国海商法吸收了汉 堡规则中的相关规定，对“实际

2、承运人”的概念作了基本 相同的规定：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与 托运人订立海上货物运输合同的人。实际承运人是指接受承 运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委 托从事此项运输的其他人。”实际承运人制度作为一种新的制度，因其运用时间不长，在实践中存在着对这一制度认 识模糊、条款理解不准及部分立法缺陷，所以在实际承运人 主体认定及其权利、义务、责任的界定等方面存在很多争议。 澄清实际承运人的概念及其法律地位，无论以完善立法还是 以消除实务混乱现象为目的，都是必需的。本文将从实际承 运人含义的界定，实际承运人法律责任的范围，实际承运人 法律责任的性质及承担等诸方面来透视实际

3、承运人及其法 律地位，并提出完善实际承运人制度立法的微薄建议。二实际承运人的概念实际承运人产生的背景海上运输因其运量大、运费低在17世纪的西欧就发展起来，但是相对于古老的海上货物运输发展史来说，实际承 运人制度的确立比较晚。随着航海运输的发展，在航运实践 中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事 该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如 在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合 同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租 人。由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致 了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护， 提单持有人常常找不到真

4、正的索赔对象，而等提单持有人找 到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼 时效。为了很好的保护提单持有人的利益，1978年联合国海上货物运输公约为平衡船货双方利益而效法国际航空运 输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。实际承运人的概念根据汉堡规则第1条第2款和我国海商法第 42 条第项的规定：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义 与托运人订立海上货物运输合同的人。实际承运人是指接受 承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转 委托从事此项运输的其他人。”由于该定义中包括“委托”和“从事”两方面，在具体 确定实际承运人时产生两种不同观点。一种观点认为：应以

5、“从事”为标准确定实际承运人，即实际使用船舶、雇用船 员进行货物运输的人，而不包括只接受委托，并未实际“从 事”货物运输的人，即排除转委托的人。这种观点有利于 货方直接确实谁是实际承运人。 具体包括以下四种观点： 一、 如船舶由他人经营，为船舶经营人；二、如船舶光船出租， 为光船承租人；三、如船舶光船出租，且光船租赁进行了登 记，则为光船承租人，如未进行登记，则为船舶所有人；四、 为便于托运人或收货人确定货物索赔的对象，即使船舶由他 人经营或者以某种形式出租，一概将船舶所有人作为实际承 运人，即将实际承运人定义为船舶所有人。另一种观点认为：应以“委托”为标准确定实际承运人， 即凡是接受承运人委

6、托，包括转委托的人都是实际承运人。 如台湾学者张东亮认为：“惟实际运送人注重运送之执行， 与运送人之注意与托运人之订约不同。在船舶所有人言，其 执行运送者自属于实际运送人范畴；时间佣船人执行运送 时，若在其管理经营范围之下，则亦属之；在航程佣船时， 其佣船人并不执行运送。故而，何谓运送之执行运送之安排 应否属于运送之执行范围内理论上仍应以是否受订约之运 送人委托而为运送之执行为区别之方法。是故若船舶所有人 将船舶以时间条款佣给 A，而A再以航程佣船条款佣给 B， 而B是透过航运业务公司 C为托运人S运货，运送契约由 C 与S订立，则可知 C为订约运送人即汉堡规则之运送人，而 其他则为实际运送人

7、，因其参与执行之故。”本人认为第一种观点更为合理。实际承运人之所以要对 货主负责，主要因为他与货物运输有着实际联系，在运输途 中亲自掌管船上货物，履行运输义务，而中间环节的转委托 人并不实际掌管货物。况且，海上货物运输常常牵涉到众多 中间人，关于这一连串中间人及他们之间的联系，货主往往 不知情，想要梳理清楚，要花费大量时间，这样不利于货主 利益的维护。把转委托人拉上，还存在着转委托人与实际从 事货物运输的受托人的责任如何分担的问题，进一步造成了 法律关系的复杂化，对货主索赔提起诉讼时确定被告很是不 利。况且，实际从事货物运输的人和委托其运货的人之间的 利益、责任分担应该是他们自己的事，不应该加

8、到货主的身 上，那样会加重货主的责任，不利于经济发展。另外，汉堡规则与我国海商法都没有规定，实 际承运人是仅指履行海上运输这一段运输活动的当事人还 是包括履行承运人运输合同中任何运输义务的当事人。笔者 认为应当将实际承运人定位于海上运输。将实际承运人纳入 海上货物运输法律关系中是因为海上运输风险大、法律主体 关系复杂，为了更好维护海上货物运输合同法律的强制性并 确保货主在海上运输的利益。由于海上货物运输具有的特殊 风险，如果将陆上从事运输的主体也纳入实际承运人的范 围，则强制体系就延伸到了陆地，这对于单独设立实际承运 人制度没有什么意义。综上所述，本人认为应该将我国海商法第42条第项的规定改为

9、“实际承运人是指接受承运人委托，实际从事 海上货物运输或者部分运输的人，包括接受委托从事此项运 输的其他人。”三 实际承运人的法律责任实际承运人责任的性质我国海商法第 61条规定：“本章对承运人责任的 规定，适用于实际承运人。”第62条规定：“如果在特别协议中，承运人承担第四章未规定的义务或者放弃第四章赋 予的权利，只有经实际承运人书面明确同意，才对实际承运 人发生效力”。可见，法律中没有规定而运输合同中约定的 权利义务，无法约束实际承运人，实际承运人承担的不是运 输合同下的承运人责任。因此实际承运人所承担的责任应是 法定责任。也就是说实际承运人的责任于法律的强制性规 定，而且仅限于法律的规定

10、。因此，实际承运人的责任具有法定性。实际承运人责任的范围实际承运人责任的确定应依海商法第61条前段规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”从 字面理解，似乎海商法第四章对承运人责任的规定都要 适用于实际承运人，即海商法第四章规定承运人责任的 各条款中“承运人”可以用“实际承运人”来替换。但是对 实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多 困难。主要表现在实际承运人签发提单的权利、所签提单的 效力方面的问题。如在广州海事法院审理的“金色阳光”轮 提单欺诈纠纷案中，被告德兴公司是实际承运人，在根据 租船合同承租人的指示签发一套提单后，德兴公司又自己做 主对同一批货物签发了另一套

11、正本提单，并将货物交给第二 套提单的持有人，结果被判决对第一套提单的持有人不能提 取货物的损失负全部责任。又如在厦门海事法院审理的中国 抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案中，言丰 公司是租船合同下的承租人，杰特可公司是出租人，船长无 单放货，法院判决言丰公司作为承运人应对无单放货负责； 而杰特可公司虽然是实际承运人，但对无单放货没有过错， 不负责任。如果实际承运人不能签发提单，不必对无单放货 负责，那么第四章对承运人责任的规定哪些适用于实际承运 人，哪些不适用，就成为一个不明确的问题。下面根据提单 签发情况的不同对实际承运人所承担的责任分别阐述。1、提单由承运人签发或者其代理人以其名义

12、签发汉堡规则第14条第1款：“货物由承运人或实际 承运人接管后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。” 我国海商法第 72条第1款规定：“货物由承运人接收 或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”两 部法都规定承运人可以授权他人签发或由船长签发提单。但 是在正常情况下，根据法律规定，提单应由承运人签发或以 其名义签发。在承运人签发提单的情况下，承运人与托运人之间存在 海上货物运输合同关系，由其签发的提单来证明。承运人与 收货人、第三方提单持有人之间的权利义务关系，依据提单 的规定确定。此时，承运人承担提单责任，同时适用海上 货物运输法的强制性规定。对于实际承运人来说。根据汉堡规则第

13、10条第2 款和我国第62条的海商法规定，他要承担法律规定的 承运人的责任。实际承运人虽然没有签发提单，与托运人之 间也没有合同关系，但其应承担因此产生的法定责任。这就 是汉堡规则第 11条和我国第60条第海商法2款规 定的情况：“在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定 的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭 失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。”可以看出此时对于承担部分运输的实际承运人而言，他的责任是明 确的并且是独自承担的，此时的责任构成一般认为包含四项 要件：1.对部分运输由他人履行在合同中明确约定；2.部分运输必

14、须特定；3.实际承运人已被指定； 4.承运人对部 分运输不负责任也须在合同中做出规定。满足条件时，实际 承运人对其承担的部分运输向货方负责，而承运人对该区段 不再负责。此时，实际承运人对提单持有人的责任应限于海商法第四章第二节中的规定：“包括对货物的灭失、损害 或者迟延交付负责，开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止 不合理绕航等法定责任，而不包括与运输本身没有直接联系 的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运 有关的内容”。2、提单由实际承运人签发，或者有多个实际承运人时， 提单由其中一个实际承运人签发此时，对于承运人来说，虽然没有签发提单，但是由于 他是海上货物运输合同的一方当事人

15、，而提单又是此合同的 证明，因此承运人应当承担提单责任，同时适用法律的强制 性规定。签发提单的实际承运人也应当根据提单承担责任，同时 适用海商法规定的承运人的责任。这虽然与实际承运人 承担法定责任的观点不符，但航运实践中实际承运人签发提 单却是普遍存在的客观事实，从保护第三方提单持有人的利 益出发，由其承担提单责任也是理所当然的。对实际承运人 承担提单责任的根据，有如下两种观点：第一种观点认为实际承运人由于签发提单的行为而成 为承运人，因此应当承担提单责任。此种观点不符合汉堡 规则和我国关于承运人海商法的定义，因此不足取。第二种观点认为在现行法下可做变通解释。根据海商 法第61条：“本章对承运

16、人责任的规定，适用于实际承 运人。”第78条：“承运人与收货人、提单持有人之间的 权利义务关系，依据提单的规定确定。”既然实际承运人签 发了提单，他与收货人、提单持有人之间的权利义务关系也 应依提单确定。或者，根据海商法第62条“承运人承担本章规定的义务或者放弃本章赋予的权利的任何特别协 议，经实际承运人书面明确同意的，对实际承运人发生效 力。”因此，可把经实际承运人签名的提单视为经其书面明 确同意的“特别协议”。笔者认为，实际承运人的责任是法定责任这是无需质疑 的，同时，实际承运人是民法中一个独立的民事主体，有民 事行为能力的民事主体要为自己的行为负责，这也是毋需质 疑的，所以笔者认为，在这

17、个地方争议实际承运人是否要为 自己的行为负责是很可笑很不必要的。3. 提单由船长签发船长签发提单也是实践中常见的情况。根据汉堡规则第14条第2款和我国海商法第 72条规定：“提单由载 货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”此时有两种 情况；第一，在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货 物运输，也应视其签发提单位代表承租人，即承运人所为， 应有承租人承担提单责任；第二，即使船长是由出租人雇 佣的，他所签发的提单仍应视为是代表作为承运人的承租人 签发的，并应由承租人承担提单责任。而作为实际承运人的 出租人不承担提单责任。通过这一部分的论述，本人认为应该在法律条文中直接 规定实际承运人的权利义

18、务，可以把海商法第61条前段规定改为：“本章第二节对承运人责任的规定，适用于实 际承运人。”实际承运人的归责原则由于实际承运人责任的性质是法定责任，违反法定责任 是一种侵权行为。按照民法的基本理论，“一般侵权行为主 要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则”，这意味 着货方向实际承运人索赔时应当承担举证责任。对于货方要 在有限的时间内证明货物的损失，是实际承运人在其责任期 间内的过错所致。这对于远离海洋，不知道海洋运输途中的 具体情况的货方来说无疑是太过困难。于是在汉堡规则 附件1 “共同谅解”中明确规定：“承运人根据本公约所承 担的责任，以推定过失或疏忽的原则为基础，意即作为一条 原则，应由

19、承运人负举证之责。”按照汉堡规则为了有 效地维持货主的利益，就把货主身上的举证责任转移到实际 承运人的身上，对实际承运人适用过错推定责任原则。即使 在我国海商法下，“承运人承担的是不完全过错责任”， 也有学者认为对实际承运人应适用过错推定责任原则。如国际海事法学认为：“此项责任的构成要件，依法律之 规定，就其责任类型而言，除若干过错负责事项外，本书认 为基本上属于一种过错推定责任。但由于中间实际承运人亦 须负责等，因此与一般侵权法上过错责任又有差别，而与合 同法中的过错责任相类似。”并且，汉堡规则第 10条 第2款和我国海商法第 62条中的“责任”二字，“应 包括承运人的一切权利和义务，即承运

20、人的义务，免责，责 任限制和其他各项抗辩。”如此，承运人的归责原则也应适 用于实际承运人。同时，海商法第 63条明确规定了，实际承运人和 承运人都负有赔偿责任的，应当在责任范围内负连带责任。 也就是说，在履行海上货物运输合同时，如果因为实际承运 人的过错导致了损失的发生，货主除了可以直接向实际承运 人索赔外，还可以直接向承运人索赔，承运人不得有任何借口推托。但是，实际承运人对货主承担的责任是法定责任， 违反法定责任是一种侵权行为，而承运人的责任是签订的海 上货物运输合同责任，所要承担的是违约责任。海商法 第61条的规定也反映了，这是两个单独主体之债，不是多 个主体之债。所以笔者认为海商法第63条又规定两者是连带责任未免有些牵强。综上所述，本人认为应将，海商法第63条的规定改为：“实际承运人和承运人都负有赔偿责任的，应当在责 任范围内负连带责任。除非实际承运人能够证明货物的损失 不是发生在其掌握的特定的部分的运输中。向实际承运人索赔的诉讼时效实际承运人诉讼时效的适用，我国海商法只是在第