王保树公司法和公司章程适用中的法律问题

1、公司法和公司章程适用中的法律问题演讲人：王保树清华大学法学院教授、中国法学会商法研究会会长题 目：公司法和公司章程适用中的法律问题主持人：刘俊海教授中国人民大学法学院商法研究所所长主 办：中国人民大学商法研究所协 办：北京市普华律师事务所时 间： 11 月 20 日晚 6：30 至 8：30地 点：中国人民大学明德法学楼 0501 教室刘俊海： 各位晚上好， 我们非常荣幸地请到了清华大学法学院的教授、 博士生导师， 清华大学商法研究中心主任， 中国法学会商法学会会长王保树教授来给我们做一场精彩的讲 座，大家表示热烈的欢迎！王保树教授应当说是我们中国现在商法学科的重要的开拓者和奠基人， 就在 8

2、0 年代 中期、 90 年代初期的时候，王保树老师就合写过一本专著经营法学，翻译成英语再翻 译成汉语就是商法。 96 年他又在最高人民法院出版社主编了一本非常厚重的，我不是说放 在天平上称一称非常重， 而是学术含量很重的一本中国商事法教材。 王老师也是中国法学会 商法研究会第一任会长， 现在是做第二届会长。 王老师不仅仅在推动我国公司立法方面有着 独到的建树， 而且对整个商法学科体系的建设也做出了许多众所周知的学术贡献。 今天王老 师利用晚上的时间来给我们传经送宝， 布道宏法， 我也是他的学生， 我和大家同样感到激动 和高兴，让我们再次用热烈掌声欢迎王老师开讲！王保树：很高兴今天来到人民大学法

3、学院和同学们见面，借此机会讲一讲公司法的 有关的问题。 刘老师前几天给我打电话， 定什么题目我一直也想不好。 后来想讲一讲公司章 程与公司法的适用问题。同学们知道，我们的公司法是去年 10 月份修订的，今年 1 月份已开始实施，从修订到现在 这个法也一年多了。在对待公司法的研究上， 商法学界特别是搞公司法的学者和实际部门的同志大致经历了三个 不同的阶段。公司法在 1993 年颁布以后不久，人们很快就发现它和实践脱节的现象比较严 重，不能适应市场经济发展的要求，不能完全解决公司发展中的问题。从1993 年公司法颁布到 2005年公司法修订之前， 人们在很大程度上是运用立法论的观点对1993 年的

4、公司法进行批评，提出修改公司法的建议，为完善公司法出主意、想办法。那个时候，主要是利用立 法论，立法论在公司法的修订与完善中发挥了非常大的作用。去年 10 月，修订后的公司法颁布了。 人们对公司法的研究进入了一个新的时期， 就 是评判修订后的公司法。 公司法经过重大修订， 到底怎么样？这个公司法和原有的公司法相 比，也就是和 1993 年公司法相比，有了什么样的变化？这些变化对社会主义市场经济，对 公司的运营， 对公司关系调整的需求的满足怎么样？我觉得， 这个时期不能太长， 对公司法 进行评判的时期到现在应该结束了。我的意思是说，公司法从 1 月 1 日开始实施到现在有这么长的时间了，无论是学

5、术 界和实务工作部门， 应该对公司法的研究进入一个新的时期， 就是研究它如何适用。 我讲过 一个话， 就是使法条的公司法变成实践中活生生的公司法， 变成社会经济生活能够适用的公 司法。我个人觉得， 这是一个非常值得关注的问题。 如果我们还仍然停留在公司法修订时期， 还是仅采用不断的批判的做法， 或者仅仅是评论公司法， 那就非常不够。而且这样下去，可 能公司法的作用很难发挥出来， 公司法的内涵很难挖掘出来， 公司法立法的目的也就很难达 到。所以我个人觉得， 现在应该进入一个主要研究怎么样从纸面上的公司法变成实践中的活 生生的公司法， 这是目前理论部门和实务工作部门都面临的共同的问题。 所以我们现

6、在要抓 住时机，解决这些问题。 实践中问题很多，公司法每一个条文的内涵如何理解，也面临很多 问题。 应该把公司法的条文和实践结合起来， 理解公司法的内涵， 揭示公司法的内涵。 从某 种意义来讲，解释论的地位在当前应该说是胜于立法论了。现在来讲，公司法的条文摆在我们面前如何理解，特别是公司法条文和实践中的一 些问题， 包括公司法理论问题， 也包括已经提交到人民法院的案件， 结合起来怎么理解？这 是当前很重要的问题。我自己感觉，或许我们研究商法的同志在这方面和民法的同志相比， 不如民法的学者运用得那么好。 不仅公司法， 就整个商事法律而言， 在经过第二轮修改以后， 相对比较完善了，为了有效地实施这

7、些法律， 解释论得运用显得越来越重要。否则，一个抽 象的条文怎么能解决现实中的问题呢？这里说的解释不仅仅是指人民法院的司法解释， 或者 立法机关人大常委的解释， 我这里讲的是学者、 律师得解释， 还包括法官在审理案件中自己 的见解和处理案件的一些看法。运用解释论研究公司法的贡献，和以往运用立法论研究公司法的贡献相比如何呢？ 我认为至少是同等重要的。 在当前来说， 运用解释论研究公司法显得更重要。 利用解释论很 可能对某一个条文在和实践结合起来的理解上， 或许有这样那样的不同， 那就发生了不同观 点的争鸣。 在不同观点的争鸣中总会取得共识， 共识就是发展公司法的理论。 不同的解释可 以继续去研究

8、嘛！ 如果将来在修改公司法， 共识也就成为完善和修改公司法的重要依据， 不 也是对公司法的发展和公司法理论的发展有重大的贡献吗？我个人认为应该是这样的。所 以，我最近比较强调运用解释论研究公司法， 我多处谈到法条的公司法如何成为实践中活生 生的公司法， 在这种过渡中要从原来主要利用立法论到现在主要的适用解释论。 当然， 请同 学们注意， 很多同学在这个地方是法学硕士、 博士，研究问题要有多种方法，我这里是比较 而言， 千万不要认为王老师认为只需要一种方法， 就是解释论，似乎别的都不要了，不是这 样的。在这样的背景下，我想谈一谈关于公司章程和公司法的适用的问题，也就是公司章 程对公司法适用的影响

9、。 关于公司章程的地位，在座的同学们学过商法，特别是公司法，不 用我讲都了解。它属于自治法的性质，在法律适用中优先于法律、行政法规。我们在 1993 年公司法颁布之后， 这一点并不为很多人理解。 甚至， 有的法院发现章程和公司法的规定不 同的时候， 简单地不加分析地就认为章程既然是和公司法不同， 就不能依据公司章程。 这显 然是不对的。另外一方面也表现在对章程的地位作用的忽视。 1993 年颁布公司法之后，我 看到过很多案例， 仲裁庭问当事人， 公司章程是怎么规定的？把章程送上来一看， 同样的事 项，公司法规定章程有规定的除外， 公司章程也写着，章程另有规定的除外，那你的章程还 有什么意义呢？

10、另外大家知道， 工商行政管理部门出于好意， 他们注意到有的人兜里有钱能 建公司但是不会写章程， 所以他们准备了甲乙丙不同的版本， 谁要建公司就把公司的大名写 在准备好的章程上， 然后到登记机关注册登记。 他们或许没有意识到， 你的这种做法初衷是 好的，但章程是股东意思的表示， 工商行政管理局怎么能用甲乙丙不同版本代替千千万万各 色各样的公司的股东们的意思表示呢？这显然是很大的一个误解。 新公司法颁布以后， 还有 个别的工商行政管理部门要求设立公司按它准备好的章程填写进行登记。 这种做法不对。 如 果都按照统一的章程版本填写， 我后面讲的问题就没有任何意义了。 我一直认为章程还是要 合乎公司自己

11、的情况， 根据自己的情况来起草。 只要不违反强行性法律规范， 公司法要求应 该规定的事项都加以记载， 没有违反社会公共利益的情况， 这个章程的地位和作用就要给以 充分尊重。这次公司法的修订赋予了公司章程做出规定的自治，特别是有限责任公司部分，应 该说是相当突出的。 公司是一个自治性组织， 怎么自治？自治也不能没有章法， 公司章程是 公司自治的依据。 法律规定公司章程必须记载某些事项， 各个国家法律规定必须记载的事项 是不同的， 而且不同种类的公司必须记载的事项也不同。 这表明， 政府对公司干预的程度在 不同的国家、不同的公司里，是有差别的。在这里，只要必须记载的事项记载了，其他的事 项公司可以

12、自己记载。国外的公司法明确规定，必须记载的事项， 可以记载的事项，公司认 为需要记载的事项。 很多人认为，公司法就是一个必须记载事项， 这是不对的。大家翻翻公 司法，可以发现我国公司法同样规定了可以记载的事项， 只是没有集中规定， 是分散规定的。 除了必须记载的事项， 还有可以记载的事项。 另外，公司法中也有公司认为需要记载的事项。现在，我想在这里就公司章程的几个问题谈一些看法。第一个问题，关于公司章程效力涉及的问题。公司法第 11 条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束 力。它的意思是说，公司章程的规定对哪些人有效力，这里有一个范围就是公司、股东、董 事、监事、高级管

13、理人员。大家注意，它不是讲经理，而是指所有高级管理人员。什么叫高 级管理人员，公司在附则中已有解释。关于公司章程的效力，有人认为，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都是 从公司的登记完成之日开始发生效力。这个说法可能不对。第 11 条讲对股东、董事、监事、 高级管理人员都有约束力， 但是没有回答约束力从什么时候开始。 你要把公司法整个看过以 后就发现约束力开始的时间是有差别的。 公司从成立之后才对它有效力。 公司还没有成立就 不成其为公司， 公司章程不涉及设立中公司的事项， 对公司的效力应该是公司设立登记完成、 颁发营业执照取得法人资格，这个时候才开始有约束力。 董事、监事呢？恐怕董事、监

14、事不 好说是从公司登记完成之后才有约束力。 在公司登记前董事、 监事应该选出来了， 按照公司 法的规定应该在章程上记载所有董事会、 监事会的组成人员， 这个时候显然是在公司登记之 前完成，因为这个章程必须拿给登记机关，而当时章程上已经有董事、 监事的名字了。 大家 注意，股份有限公司里明确规定董事会负责办理公司的登记， 这个时候董事会已经开始行使 职权了。也就是说， 这个时候按照公司法第 148 条讲的勤勉义务、 忠实义务已经有了， 在办 理过程中已经有了相关的义务了。如果提供的资料是虚假的，当然登记机关是向公司提出， 但是登记申请的义务人是谁？按照公司法规定， 在股份有限公司里应该是董事会。

15、 所以这个 时候它已经是行使权利、 履行义务了， 这个时候对它已经有约束力了。 应该是董事从选出并 任职开始就发生约束力了。 中国公司法规定的确实简单， 但是这个看你怎么理解， 国外许多 国家的公司法规定， 董事选出以后， 公司要签订合同，聘你当董事，我们的公司法没有这个 规定。我们怎么理解我们的情况呢？我们也可以理解成董事和公司有一个合同，选出你了， 就是对你有要约的表示了，你没有表示说不愿意当，应该说合同就成立了。 当然， 这样理解 怎么样大家可以研究。我认为它从选出，不说合同的关系，从任职开始就应该有约束力 了。 监事呢？按照公司法的规定，监事会是监督董事和所有高级管理人员的。董事 任职

16、开始监事也选出来了， 监督这个时候也开始了， 所以对监事的约束力也应该是选出和任 职开始。经理我认为是董事会聘任， 聘任关系成立也开始了对经理的约束。 我的意思是，不 能简单的理解成公司、董事、监事、 高级管理人员的约束力都同时开始。只理解成同时开始 即公司成立之时，不能也不利于解决董事、监事、 高级管理人员在行使职权、履行职务过程 中发生的问题。这是一个问题。第二个问题，公司章程自治的弹性空间。章程的规定作为自治法的规则优先于法律、行政法规适用。但是我个人觉得，优先 于法律、 行政法规适用， 首先是章程能够规定什么规则？而这些能够规定下来的规则才能优 先于法律、 行政法规适用，也就是章程在公

17、司法， 比如说在中国现行公司法的情况下， 到底 有多大的弹性空间？有多大的空间可以做出规定？能够为所欲为地想规定什么就规定什么 吗？当然不行。我国公司法对这个处理得很复杂，有几种情况：1 、完全授权公司章程做出规定，公司法不作规定 公司法的立法者认为完全属于公司自治的事项，不需要制定法干预时，不仅不以 强制性规范做出规定，也不以任意性规范做出规定，而是完全授权公司章程自主做出规定。 譬如有限责任公司董事长、 副董事长的产生办法， 公司法注意到有限责任公司的人合性质和 董事会成员人数多寡的区别， 完全不由法律直接规定， 而由第 5 条第三款授权公司章程规定。 又如不采用董事会的公司， 由于执行董

18、事可以兼有一般有限责任公司董事会的职权、 董事长 的职权，可以兼任经理，同时，还可以依章程规定担任公司法定代表人。这样，不同的公司 的执行董事的职权很可能不同。所以，公司法第 51 条第二款规定，“执行董事的职权由公 司章程规定。”2 、 公司法做出规定，授权公司章程做出具体化规定公司法尊重千差万别的公司的不同需求，虽然做出规定但由章程具体化。譬 如公司法第十三条框定了一个可以担任公司法定代表人的范围， 即董事长、执行董事、 经理， 授权公司章程择其一做出规定， 或者董事长、 执行董事担任法定代表人或者经理担任法定代 表人。对于监事会中的职工代表的比例， 公司法第 52条第二款、 第 71条均

19、规定不得低于三 分之一，但具体比例由公司章程规定。3 、 授权公司章程做出规定，但公司法予以适当限制 无论是有限责任公司还是股份有限公司，董事任期均由公司章程规定，但公司法的第 46 条规定，每届任期不得超过三年。这表明了法律对公司章程的适度干预。4 、 公司法做出规定，但允许补充规定 公司法对于有限责任公司董事会、监事会的议事方式和表决程序都有所规定，但未 予详尽，而是分别在第 49 条和第 56 条分别规定，“除本法有规定的外，由公司章程规 定。” 另外，公司法在规定股东会职权、董事会职权、监事会职权时，除法定的实体内容 外，还分别在第 38条（十一）项、第 47 条（十一）项、第 54

20、条（七）项规定“公司章程 规定的其他职权。”以补充公司法对股东会职权、董事会职权、监事会职权的具体规定。公司法尊重公司章程自治的一个重要表现是，在公司法做出规定的情形下仍允许 公司章程做出规定，并允许公司章程以该规定排除公司法相关规定的适用。譬如公司法第 43 条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除 外。”第 76 条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司 章程另有规定的除外。 ”这表明， 虽然公司法对股东行使表决权和继承股东资格有规定， 但 只要公司章程另有规定， 则可适用公司章程的规定而不适用公司法的相关规定。 当然， 如公

21、司没有另行规定，则适用公司法的规定。这里，表明了公司章程与任意性规范的互动关系。6 、 公司法做出规定，但公司章程另有规定的，从其规定公司法在尊重公司章程的自治上还表现为允许公司在公司法与公司章程同时做出规 定的情形下仅选择适用公司章程规定。公司法第 50条规定了经理的 8 项职权，但同时在第 二款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。公司法第 72 条以第一至第三款详 细规定了股权转让的规则，包括程序性规定和优先购买权的规定，但同时在第四款中规定， 公司章程对股权转让另有规定的， 从其规定。 这表明， 公司法将在这些领域优先选择适用公 司章程规则的权利赋予了公司。对于公司章程的规定应

22、否有限制性要求？是否任何的公司章程都可以优先适用于法律、 行政法规？否。 一种共识性的观点是， 公司法规定的应由公司章程记载的事项须满足不违反强制性法律规范，不违反社会公共利 益，不缺项记载等要求。只有这样的章程才能优先适用于法律、行政法规。根据这一共识， 我们可以检视以下公司章程不同类型的实践中提出的问题：1 、 公司章程可否规定有限责任公司股东不得向股东以外的人转让股权？依 公司法第 72 条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” “另有规 定”包括“股东不得向股东以外的人转让股权”吗？回答是否定的。 首先， 有限责任公司股 东转让其股权是股东退出公司的一个法律途径， 当

23、某股东既不能抽回出资， 也不属于异议股 东股权收买请求权行使的情形，又未落入公司僵局的地步，只可通过转让股权退出。所以， 2005 年公司法修订的精神之一就是平衡各种利益，健全股权转让机制，虽对股东向外转让 股权规定较严， 但也使股权转让成为可能。 而如允许公司章程规定股东不得向股东以外的人 转让股权，则直接违反这一精神。再者，一般都认为，股东的自益权多为非固有权，可以章 程予以剥夺或限制， 但是股份转让、 股份收买请求权为固有权， 不得以公司章程剥夺或限制。当然，国外也有允许公司章程完全禁止股东转让股权的。“但在这种情况下，如果 股东继续留在公司已成为不合理的强求的时候， 则股东有退出的权利

24、。 ”换言之， “如果其 他股东对转让股份不予认可， 仍然应当准许想要转让股份的人离开公司。 ”那种既不允许股 东转让股权也不给股东其他退出渠道的做法，是不可取的。2 、 公司章程可否否定合法继承人对已死亡自然人股东的股东权利的任何继 承？否。公司法第 76 条规定了一个原则，即自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股 东资格。同时，公司法也允许公司章程另有规定。 对于第 76 条但书的理解，应该包括允 许章程对继承人的限制。 但是， 不能将“限制”理解为“可以否定对已死亡自然人股东的股 东权利的任何继承”。 股东依股东资格可以向公司主张股东权利， 包括与人身结合的出席股 东会的权利、行使表决

25、权等，也包括诸如财产性的权利。无疑，股权转让时，这两种性质的 权利应一同转让给受让人。同样，依76 条规定的原则，继承人继承股东资格的，当然也同时继承上述两种权利。 但股东们考虑到公司的人合性， 注意到公司成立与存续的重要基础是 股东的个人信用， 可以章程规定继承人不当然继承股东资格， 即限制继承人继承股东的地位。 换言之， 章程可以规定不允许继承人继承与股东人身相结合的权利。但是， 不能否定合法继承人继承财产性的权利。 因为， 章程规定剥夺合法继承人继承财产性的权利， 是违反继承法 关于继承原则的强制性法律规范的。 可以考虑， 通过股东内部股权转让或公司股权回购等做 法，使合法继承人得以继承

26、相当于股权价格的财产。3 、公司章程可否改变股东会（股东大会）、董事会和监事会的权力结构？换言之， 公司章程可否将公司法规定应由股东会行使的职权变更为董事会的职权， 将董事会 的职权变更为经理的职权，变更或减少监事会的职权？这里，首先涉及公司法有关股东会、 董事会、监事会职权的规定的性质的判断。如前述，依现行公司法规定的股东会、董事会、 监事会的职权具有专属的性质， 仅由公司法规定的机关行使， 具有排他的性质。因此， 规定 上述职权的规范属于强制性规范。 如果公司章程改变上述职权的行使机关， 则意味着对强制 性规范的违反，将面临章程效力被审查的问题。再者，我们不能不注意立法者在设计股东会、董事

27、会、监事会职权时给予了公司章 程多大的自治空间。 一是它没有将公司章程规定职权的事项单独另列一款而是包括于职权规 定的同一款之中；二是只确认“公司章程规定的其他职权”，而不是“公司章程另有规定， 从其规定”， 或“公司章程另有规定的除外”。 从这种设计中不难看出， 立法者的原意是让 公司章程规定公司法规定的股东会、 董事会、 监事会具体职权以外的职权， 因而采用了“其 他职权”的表述。 据此， 公司章程不能改变公司法已规定的职权， 只能规定法定职权以外的 职权，具有补充规定的性质。我的意思是，要看到章程对公司法的规定的适用的影响，要注意到底章程有多大的 空间？不对这个问题把握好，笼统的简单说都

28、是优先，那也很麻烦。总体上说，这次公司法 最大的热点是给了章程很大的自主权， 应该看到章程可以做出公司法没有的规定， 也可以做 出具体化的规定， 也可以对个别制度做特殊化的规定， 做出这样的规定都是可以根据本公司 特点和要求的。 做出这些规定可以不同于或者不完全同于公司法的规则。 这些规则应该是优 先于法律和行政法规适用，包括优先于公司法。 另外，即使给了公司章程最大自由度的规 定，也不能绝对地认为你想做什么就做什么。 譬如你不能违反强行性法律规范， 公司法规定 必须记载的事项你必须记载，你不能以章程规定损害社会公共利益。我就讲到这里，大家有什么问题可以提。刘俊海：王老师刚才渗出了三个思想学术

29、火花，一个是向我们揭示了公司法解释论 时代来临的序幕。就像我们原来答题，原来说这个题出错了， 拒绝回答。后来老师拒绝让你 及格。 我们不仅要学会题怎么答， 还要学会在现有的状态下如何解释法律。 王老师提出了立 法论和解释论， 而且也对我们写论文有好处， 原来我们同学愿意写立法论的论文， 但是写解 释论的不容易， 王老师刚才指出了这一点。 另外我觉得王老师刚才一个多小时的讲座， 体现 了理性且富有激情的公司章程自治的理念， 王老师是相信公司自治的， 但是又是理性的， 究 竟自治空间有多大？王老师以庖丁解牛的艺术给我们解释了公司法相关条文的理解。 王老师 特别提到了， 结合中国公司法理念和结合公司

30、的本土实践， 我只是对前面的主讲单元做一小 点评议，下面请同学们发问。提问：前一段时间，人大有日本三位公司法学者到这里做了一个讲座，后来到清华 大学参会。 我当时提了一个问题，在公司法没有规定的， 公司章程是否可以规定， 如果规定 了，效力如何？三位学者当中， 刘老师也在场，他回答出来我没有听太明白，他说这个问题 很复杂，也有争论， 我回去后一直思考这个问题。 我思考的结果， 原则上我认为公司法没有 做规定的， 其他法律没有强制禁止的， 公司章程是应该可以规定的， 规定之后不违反强制性 法律规定应该是有效的。 王老师讲的具体的问题， 我考虑了下，可不可以规定，我股权不向 股东以外的人转让， 王

31、老师初步的观点是不能，但是实事求是讲， 我感觉应该可以。为什么 呢？它没有违反强制性法律规定， 王老师做了解释， 我觉得这个解释有点仁者见仁， 智者见 智。我觉得最根本一点， 如果股东当时同意了， 在订立章程的时候同意不向公司股东之外的 让转让，实际上已经承担了应当预见的风险， 在这种方式中受罪， 应当预见，预见不到就要 承担风险。 公司法本质是私法。 刚才说如果规定了，当事人同意了，而且法律上没有强制的 规定，这个规定是有效的。我这个想法可能也不是很全面。就刚才的问题，大的问题是，公 司法或者强制性法律中没有规定的， 公司章程能不能规定？效力如何？小的问题， 我提的观 点，请王老师进行批判。

32、王保树：这个同学讲得很好。第一个问题，公司法没有规定，可不可以由公司章程 来规定呢？我个人觉得恐怕有两句话，第一句，我认为可以；第二句，要充分注意 11 条的 规定。我今天很重要的想法是要大家关注公司法的每一条， 不然不好办。 关注 11 条的规定， 就是章程调整公司内部关系，所以它只对公司、对董事、监事、高级管理人员有约束力，不 涉及别人。在公司、董事、监事、高级管理人员之外，你章程很难做出规定。所以，第一你 可以规定，第二你要注意规定的内容？如果超出了 11 条的范围很难发生效力。第二个问题，你刚才谈的股权转让的问题，我还是坚持一点，应该注意股权转让的 整个的立法目的是什么？你除了注意什么

33、是强制性规范以外， 可能还要注意这个问题， 规定 股权转让的目的是使股东能够退出。 涉及到章程另有规定， 可以规定什么？可规定很多东西， 但是能不能规定不能转让？如果章程规定股东不能向外转让股权，那如何实现这个立法目 的。公司章程对股权转让问题做出规定， 我想还是转让， 在转让的前提下你什么规定都可以。当然我说了，传统的公司法理论有发展， 就是德国、法国的做法， 它们的做法仍然还是给出路，让股东能退出。换句话说，可以规定不让股东转让股权，但给股东其他退出渠道。如果我们仅允许章程规定股权不能对外转让， 又没有其他允许股东退出的渠道， 的。异议股东行使股权收买请求权， 仅适用三种情形，不能仅靠这一

34、渠道， 东其他退出渠道。那恐怕是有问题章程还可规定股提问： 王老师您好， 您刚才在谈到公司章程和公司法的关系的时候， 您归了六大点， 第五点是公司法作出规定， 允许章程作出排除性的规定。 第六点是公司法作出规定， 章程规 定的从其规定。 公司法第 50条关于经理的职权， 您把这一条归入第六点， 第43 条讲股东按 照出资比例行使表决权的， 公司章程另有规定的除外， 您刚才也讲解释论， 您讲法工委都是 专家， 它的字面表述不一样的话，解释也是不一样的。您认为公司章程另有规定的除外，和 公司章程另有规定的从其规定，这两个表述有什么区别？王保树：这两条可能还是有点区别，我也一直有这样的想法，有点类似

35、，但应该说 还是有区别。从其规定就是说章程只要规定了，就按照章程的办。规定的除外，就是章程规定的部分就排除了。在实践中可能会有差别。当然我们可以再想想，再揣摩揣摩有什么不同。刘俊海： 这个问题实际上标志着我们经过一个多小时， 已经是进入到了一个最前沿， 非常精细化的程度。 刚才我们已经达到了一个非常精细化的水平了， 不用显微镜基本上看不 出来。 刚才就说明这样一个精细化的立法技术， 当然立法技术本身都不是完美无缺的， 立法 者本来要表达一种区别， 但是有的时候在遣词造句的时候没有完全传达， 有待于我们进一步 完善。完善。提问：老师晚上好，谢谢你刚才丰富的演讲。我听讲座的过程中产生一个疑问，王

36、老师认为， 有限责任公司股东死后继承人可以继承股权， 但不用成为股东， 我有点疑惑，以 我所学的知识， 股权是股东享有的权利， 继承股权就必然会成为股东， 享有管理公司的权利， 股权还包括自益权和共益权，王老师这么说是不是不赋予实际管理的权利而只享有财产权 呢？王保树：是我表达的有问题还是你没有听清楚？我讲得很清楚，可能章程不能规定 否定自然人股东死亡之后合法继承人的任何对股东权利的继承，这样做，是违反继承法的。 但你基于人合性质可以不让他成为股东， 但是人家原有的股东权里的财产权性质的部分， 即 相当于股权转让的价款的部分不能不让人继承。 比如说公司章程可以规定， 公司买回死亡的 自然人股东

37、的股权，将股价款交给该股东的合法继承人，然后公司将股权卖给其他股东等。 我不是说可以作为股东又不让人家享有股权，当然不是这个意思。具体做法可以多种多样， 应该允许， 但是总体上说， 你作为一个章程， 规定否定自然人股东死亡之后合法继承人对股 东权的任何继承是有问题的。 基于有限公司的人合性质， 不愿意让继承人进来当股东， 但是 股权的价款部分应该让人继承。否则，违反继承法的强行性法律规范。我举一个例子，也是公司法颁布之后的一个案例，原来章程规定，自然人股东死亡 之后， 股东的合法继承人可以继承该股东的股权。 后来， 这个公司真的有一个自然人股东死 亡，还是公司的法定代表人。 怎么办？公司就在这

38、个股东死亡之后召开股东会， 修改公司章 程，改为不能继承。 原来的章程在没有发生自然人股东死亡的情况下做出的规定， 应该说对 所有股东有普适性， 是公平的。 一个自然人股东死亡后才公司修改章程， 显然是有特定的针 对性的，有违平等地对待所有股东的精神，是不公平的。而且，法律还不溯及既往呢，章程 也不应溯及既往，所以，法院还是支持合法继承股权。刘俊海：王老师说的案例是上海法院判的，还是正确的。提问： 请教您一个问题。 目前揭开法人面纱基本上是针对公司损害的债权人的利益， 国外的公司法规定， 一方面是保护债权人， 一方面也是保护自己的股东， 只要在股东权利受 到损害的时候， 也可以揭开法人面纱，

39、在中国公司法的框架内， 如果出现这样的问题如何解 决？如果说甲乙丙丁等人成立了公司 A，又注册了公司 B，又生出了 C，这种糖葫芦式的公 司，如果其中的一个弱势股东的权利受到损害， 这种损害谁造成的呢？有可能是糖葫芦末端 的公司造成的， 基于这种在公司法现有的框架内， 各种寻求的途径都非常困难， 如果行使这 种诉权必须把层层的人格进行否定，如何解决这个问题？是否可以把揭开面纱的理论扩大 化？刘俊海：你需要澄清一个问题，谁主张揭开面纱？是股东还是债权人？提问：股东。刘俊海：一个是诉权，一个是提出诉讼。你说的是小股东吗？那就不是揭开面纱的 问题，王老师有选择权，可以回答揭开面纱的问题，也可以回答救

40、济小股东的问题。王保树：刚才同学讲的是揭开面纱的问题。公司法把这个制度引进来还是非常慎重 的。据我理解， 20 条第 3 款规定这个制度，是采取这样态度，积极引进，谨慎适用。肯定 范围，只能局限在 20 条第 3款，具体化再把里面的内容具体化， 最高法院要出台司法解释。 但是它的解释不会超出 20 条的范围，谁能提起诉讼？还是债权人。股东就是刚才刘老师讲 的，依赖于其他的法律措施保护。当然债权人提起，债权人应举证。小股东如果利益受到侵害了，可以提起直接诉讼。另外，有股东代表诉讼但不是针 对保护股东个人的利益，股东代表诉讼只能是为了公司的利益。提问：如果提起诉讼只能针对他所在的公司。王保树：如果

41、提起代表诉讼， 被告不限于董事、 监事和高管。 公司法上还加了个“他 人”。主要是指控制股东和实际控制人。提问：王老师您好。 您刚才讲到新公司法第 13 条，公司的法定代表人可以由董事长、 执行董事、 经理兼任， 经理又是由董事会来任命的， 当经理以法定代表人的身份行使公司职 权的时候， 如果滥用权力， 公司如果想规制他滥用权力的行为， 除了董事会解聘经理职务之 外还有没有其他的措施？虽然公司法第 13 条关于法定代表人可以由这三类人担任，改变了 原来只有董事长一人才能担任法定代表人的规定， 应该说扩大了意思自治， 但是如果经理以 法定代表人的身份代表公司行使职权的过程中滥用职权， 规定要规制

42、这种行为， 除了董事会 解聘经理，有没有其他的措施或者方法来规制？王保树： 这个同学是说第 13条法定代表人的问题， 公司章程可以规定法定代表人可 以由董事长和执行董事、 经理来担任。刚才谈到经理滥用职权，一个是董事会解聘，这个是 最有效的，一年董事会可以开几次会。但是另外还有一个，就是股东，就是提代表诉讼，但 是提代表诉讼的成本比刚才解聘的可能要高得多了。代表诉讼在国外有的一年也不能结案， 这么长时间你还让他当着经理， 也很难受。刚才同学讲的，其他途径是有， 但是成本最低的 是董事会罢免它，最简单。提问：股东进行代表诉讼，但是股东看不到公司的公章？法院是否可以受理？ 王保树：股东代表诉讼不用

43、公章啊。你注意公司法的写法，股东可以直接向法院进 行诉讼，但是只有在前置的程序穷尽的情况下，才可以直接提起诉讼。刘俊海：没有公章，恰好是股东代表诉讼的特色。提问：经过工商登记部门登记的公司章程有没有对抗第三人的效力？ 王保树：章程对抗第三人的效力，我个人觉得是这样的，可能这里主要是章程（有 限责任公司） 规定的公司的股东， 在有限责任公司是所有股东都要写在章程里， 在股份有限 公司就是发起人记载在章程里，这个是可以登记之后按照公司法的规定，可以对抗第三人。 章程的其他规定，我觉得恐怕意义不是太大。为什么呢？通常一般理解，即使公司对董事、 对经理的职权加以限制， 也不能对抗第三人。 所以职权的规

44、定对抗第三人的意义不太大， 恐 怕只是股东和发起人的登记。 严格讲， 已经不是章程了， 因为公司法规定了股东的登记问题。 这个股东的登记和章程的登记的名字肯定是一致的。提问：王老师您好，我的问题和刚才的有点类似。您刚才提到公司章程自治，如果 赋予章程一定的自主的空间， 是不是有这样一种危险？对一种实质上不公平不合理的行为提 供了合法的外衣， 比方说您刚才提到的股权的转让， 虽然财产上可以要求得到继承， 但是在 一些表决权的问题上进行了限制。王保树：刚才这个问题讲的也很重要，公司法给章程这么大的自治，会不会被公司 滥用了，滥用了就造成了社会秩序的混乱，不是公司法规定的初衷了。 我提的这些项目，第

45、 五、第六还是需要进一步的认识。 在那些范围上给多大的自治立法者已经给了充分的注意了， 不是简单的让公司章程愿意怎么做就怎么做，实际上是有限度的。我一再强调，弹性空间， 这个空间是有一定限度的。 在这样的情况下， 刚才这个同学提的问题不一定完全没有， 但是 会比较少的出现， 立法已经关注到这个问题， 已经在不同的事项上有不同的自治度了。 应该 说总体上问题不大。但是不能排除这个问题的出现。提问：王老师，我问两个问题。第一个问题是第 49 条董事会实行一人一票， 出现僵 局的时候， 能不能规定董事长补投第二票的权利； 第二个问题， 公司权利属于法定属于股东 会、董事会的，在公司运营中出现剩余的权

46、利，能不能在公司章程约定均属于董事会？王保树：第一个问题可能不可以，这次规定得这么死，一人一票就是为了解决类似 的问题。 为什么董事会决议时一人一票， 在我们大家看来是常识， 谁不知道董事会开会一人 一票呢？但是这是强制性规定，不能改变，不能变成特定情况下章程规定董事长可以2 票，不可以了。第二个问题，刚才同学提的第二个问题我不知道我理解得对不对。他的意思是，现 在公司法里没有规定在股东会和董事会的职权， 可不可以归到董事会里。 我到觉得属于公司 日常经营的问题， 应该是可以的， 公司法不是已经规定公司章程可以规定其他职权吗？可以。 总体上说， 同学们， 中国的公司法还没有完全过渡到董事会中心

47、主义， 增资减资的问题还是 要股东会把握着的大权。董事会主义和股东会中心主义的差别很大程度上就是在增资减资 上，中国公司法中的股东会现在还牢牢地把握着这个大权。 这次公司法改革时有一个稿子写 了授权资本制， 但是没有列入讨论。 一个没有授权资本制包括折衷资本制的国家很难过渡到 董事会中心主义，因此，我说可以，但是限于日常经营范围，这个范围很大啊，不要以为这 个权利不大， 一旦过渡到董事会中心主义了， 就把董事会的权限划分确定为主要的。 再看中 国的背景， 93 年公司法的背景，大多数企业昨天晚上还是一个国有企业，今天早上突然挂 一个牌子某某有限公司， 昨天还是政府说了算，今天就你们董事说了算，

48、不可能。 这个背景 决定了当时不可能一下子就董事会中心主义了。刘俊海：这个是准备为董事会提供法律服务的准律师来说是好消息，你可以挖一挖 日常经营中不是属于股东会的，写进章程中董事长就高兴了。提问：刚才说了第 11 条的问题， 我有一个疑问， 公司章程哪个时候产生效力的问题， 应该怎么样界定？公司章程产生之后， 我们是否可以对其进行修订， 或者什么时候可以进行 中止？王保树：刚才我讲的效力问题，我讲的是人的范围，对不同的人的效力是不是同时 开始？我是根据公司法的规定来看， 不可能同时开始。 应该说根据公司法的规定来讲， 开始 的时间不完全相同。 第二，刚才这个同学讲， 章程能不能修改变更？可以啊

49、，但是一般来说 公司章程的修改和变更， 都是指公司成立之后的修改和变更。 有限责任公司，大家知道，股 东修改公司章程， 本来就是他们几个人， 制定出来就通过了。 股份有限公司发起设立的和有 限责任公司没有区别， 募集设立的不同， 要开创立大会， 所以募集设立的公司发起人只是订 立公司章程， 创立大会要通过章程。 有限责任公司来讲， 章程制定出来没有？发生效力没有？ 笼统的说， 我刚才是针对具体的问题，笼统的说， 发生效力没有， 有限责任公司可能制定出 来就发生效力了。 但是对哪个人发生效力什么时候， 我刚才讲的是这个问题。 股份有限公司 又有差别了， 因为加了一个创立大会， 制定了还要通过，

50、和有限责任公司不一样。 总而言之， 有限责任公司成立之后变更条文， 就修改了。 股份有限公司发起设立的和有限责任公司是一样的， 募集设立的公司， 制定和创立大会通过这中间可能有修改， 但是这个修改恐怕还不叫 修改公司章程，修改公司章程也是公司成立之后的章程的变更。应该这样理解。提问：王老师您好，我提两个问题。资本信用、资产信用有什么具体的界定界限？ 我们国家现在处于那个阶段？是过渡阶段还是强调资本信用的阶段？第二个问题是， 按照公 司法条的规定， 是否意味着允许债权出资？股权出资？如果承认的话， 是不是会对公司的债 权人产生很大的风险？王保树：刚才说的第一个问题，资产信用、资产信用，我理解还基

51、本上是学者们的 讨论， 过去，对资本的作用的估价好象有点神话， 基于对这个问题的认识人们提出了资产信 用，可能还借鉴了美国人著作文章的看法。 下一期的商事法论集上发表一篇论文， 大家可以 看看人家原来的意思。资产信用、 资本信用的说法统一是不是更好？不一定。 我觉得有一个问题在理论界、 实务界取得共识了， 就是不能认为资本多就一定能够保护债权人利益。 对于债权人来说， 公 司对债务承担责任都是全部资产而不是全部资本。如果资本信用变成资产信用，大家想想， 资产啊，公司成立的一刹那，资本和资产是等同的，这是肯定的。一旦成立运行了，资产就 是波动的， 应该是无时不波动。 在统计的一刹那是肯定的， 离

52、开这一时刻肯定是上下波动的。 除像王小二过年一年不如一年的以外， 应该一元的资本所含的资产是增加的趋势。 在这种波 动下，你说资产信用怎么能够把握呢？也很困难。 所以我们还得是透过资本来观察资产的状 况。一个公司对债权人来讲， 肯定是流动资产越多对债权人的保护越有好处。 甚至只说流动 资产还不行， 可变现的流动资产越多越好。 我记得有一年统计， 中国的纺织业生产的衬衫仓 库积压，中国每一个人平均三个衬衫，能变现吗？变现不了。 但是，一个公司假如说只有货 币资产，别的没有， 那肯定是很差的公司，所以要权衡各方面来看。我们研究公司法的人常 常是会计学的知识比较弱， 包括我本人。 你简单的从资本信用

53、过渡到资产信用也很困难， 因 为资产你无法观察，都在波动。资产信用也要有一个数啊，相对而言，资本是稳定的，所以 通过资本来观察资产，不能简单的变成资产信用， 中间还需要一些分析。有一个同学讲，资 产信用已经成为共识， 并不这么简单， 说不应再坚持资本越多越能保护债权人的神话， 这是 共识，进一步的问题还需要继续研究和讨论。股权、债权能不能出资，按照新的公司法是可以的，只要能够作价又能转让的非货 币财产就可以出资，除非是法律、行政法规限制的。刘俊海：先回答一个纸条，再回答最后一个问题。提问：在某股东转让股权时，并与其他人签订了股权转让合同，但公司董事会不予 协助办理变更股权登记， 公司法定代表人

54、拒绝向工商行政管理部门申请变更股东登记， 也无 其他股东收购其股权，在此情况下怎能实现股权转让？王保树：他的意思是说和人签定合同了，董事会不协助，也没有其他股东收购。按 照现行公司法来讲， 你不让人家转让股权， 在章程也没有其他规定的情况下， 不同意转让的 股东应当购买该转让的股权；不购买的， 视为同意转让。 我个人认为条文已经解决了， 不存 在不能转让的问题。依法转让后，董事会有义务变更股东名册并办理相关的工商变更登记。提问：王老师，我想问个问题。有个同股同权和同股同利的问题，股东之间约定有 进行哪些业务， 有些公司章程公开有一个章程， 私下还约定了一个章程， 仅仅对公司内部有 约束力， 或

55、者私下约束人有约束力的章程， 名义上是做公益性的业务， 实际上是做高营利性 的业务，或者是避税的，这种章程适用中司法裁判机关对他们的效力如何认为？人优先投票的权利， 或者优先受益的权利， 中司法裁判如何处理这种情况？更有甚者， 些股东不承担有限责任， 甚至是无限责任，这种不同股权和股利的约定的效力如何？现实当 公司章程中规定不仅不同股权和股利， 还规定一 还有的通过公司章程有一个目标条款， 约定公司王保树：这次的公司法规定具体化了，同种类的股份应该有同等权利，一个公司成 立可以有不同种类的股份， 公司法允许普通股和优先股的差别。 公司法上有这样的规定， 93 年公司法和这次公司法 132 条都有， 允许发行其他股份，由国务