论医疗侵论医疗侵权的举证责任颠倒(上)的应用

1、论医疗侵权的举证责任颠倒（上）摘要：本文本着“让存在自己展现自身”的征象学释义学梢神。以“要领是主客体的中介，是看法的 内在划定和工具的原则”作为引导，阐发论法的榕神所贯串的“团体的、历史的、比力的实证研究要 领”。这一要领使孟德斯鸠与古典自然法学派区别开來，山此対“孟德斯鸠属于自然法学派”的传统看法 提出质疑。一、论法的楮神的要领论：配景、特点“要领” 一词源于希腊文，是“ u e t a （沿）”和060s（途）”意为“叙述（准确）举措的途径”。hegel以为“要领”是与“内容”相对应的看法，当内容视察之后就应当讨论内容的广泛情势即要领。要 领在探索的相识屮是工具和手段;在真理相识中是看法

2、从容和自为的划定性，是工具内在的原则和灵魂 l（p236）。从上面的话中我们可以引出要领的几个看法：1要领是贯串内容始终的工具；2要领是 形成看法的原则；3要领是相识的屮介；4要领是把握客观工具的工具。再抽象点可以这样明确：要 领是主客讨论的桥梁，主客统一的情势。因此只有研究相识效果的要领才气正确、全面地把握相识效果的 特色，才气由此把握相识效果所反应的客观内容。也即是说，只有从客观内容和主体相识两方面出发，才 气明确要领形成的一淀性;人概说只有相识了相识效果形成的社会历史配景和要领配景才气把握住要领形 成的一定性。？（一）论法的精神要领形成的配景?孟德斯鸠生存在17世纪末-18世纪前半期的法

3、国，正值封建独裁糜烂消灭，1789年资产阶级革命即 将到来z时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以前进的法学思想同封建君主独裁作斗争，这些思想会集表 如今他集20年之心血的巨著论法的精神z«|'o而论法的精神也以其富厚的内容，崭新的要领成 为当时影响最大最深远的一部政治学、法学著作，一木“继亚里士多德以后第一木综合性政治著 作。” 2 （pl7）?社会存在决定社会心识，但社会心识具有相对独立性，即任何思想都是吸取、警惕、批驳昔人的思 想资料、研究要领、理论看法基础上形成的。论法的精神也不破例，同样受到前代与同时期思想的影 响，重要有（1）笛卡尔开创的理性主义哲学；（2）培根开创的

4、经验实证研究要领；（3）白然法学派对白然法的 研究。4孟徳斯鸠的深厚法学功底，富厚的从政经验和恒久的实地视察形成了白己奇特的研究本事和 理论特色。以下具体评析。（二）要领特点：1. 理性主义启蒙精神：近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地彫响了孟徳斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“天主”的存在，从而突破了天主创造整个世界的宗教无知，将世界査于理性的基础z上。这一 基础为科学和人占身的独立性争得了土地。论法的精神一书始终贯串了这种理性精神，从而在要领上 由宗教信仰转向探求事物b身的理性。正如书小开篇指出“由此可见，是有一个基础理性存在的。法即是 这个基础理性和种种存在物之间的关连，同

5、时也是存在物相互之间的关连。” 3（p 1）信托事物日身的理 性而拒斥宗教神学信仰，从理性（存在的关连）出发为孟徳斯鸠进一步研究奠基了基础。所差异的是：笛卡 尔以主体组成世界，而论法的精神屮的理性含有事物h己性子的寄义。笛卡尔“我思故我在”为人白 身的独立性争得了土地，孟徳斯鸠也在法的研究屮为人为法的研究争得了土地：“天主有他的法;物质世 界有它的法;高于人类的智灵们也有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法”（p2）。这一思想与时期的自然神论者伏尔泰冇异曲同工z妙，为独马上研究人类社会的法奠基了基础。总z,理性精神 使法的看法奠基在事物自身性了的基础上，而理性的广泛性“基础理性的存在”为以

6、后团体、历 史、比力地研究“法的精神”奠基了基础。2. 团体的、历史的、实证研究要领一与自然法学派相比阐发：从亚里士多徳开始，就对政体举行了的形貌和历史性的研究，但整部政治学照旧范例研究占主导。 近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究重要是“口然法学派的抽象阐发” 5(p63),这种抽 彖阐发预设一种口然状态，然后推论出范例性的看法，形成宪政理论。其代表人物重要有格老休斯(hugo grotias 1583-1645)、托马斯霍布斯(thomns hobbes 1588-1679)和约翰洛克(jonh locke 1632-1704)。 格老休斯“使口然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解

7、放出来” 6 (pl02)从而形成了口然法的第一个特 点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款即是自 然法。” 7(p6) “口然法，即理性向导全部乐意屈从它的人类：既然各人同等，独立，任何人都不应该 侵占于他的生命、健康、口由和产业。”(pl24) 口然法的第二个特性是“ 口然法理论的真正性子是品 行哲学” 9(p2)：由于口然法的提出不是经过实证的因果阐发得出来的，而是预设了一个现实上并不存 在的应然的白然状态，再从应然推到应然;是-种应该的品行粋学，是关于善恶的价钱坚定。？孟徳斯鸠在 论法的精神中虽然也专辟一节讲口然法，但这里的口然法按作者的

8、想法来看已不是虚设的状态，而是 “棊础理性”是“种种存在物z间的关连，同吋也是存在物相互z间的关连” 10 (p7)的表现。不是应然 的原则而是作者所谓的人类社会z前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、口由、产业权”而 是“清静、探求食品、羡慕、乐意过社会生存”的存在物。同时论法的精神的主旨也不再是建立出口 然法的“应然”原则，“所创建的原则，不是我的私见(我指孟徳斯鸠引著注)，而是从事物的性子推 演出來的。” 11 (p7);是实证地阐发与执法相t的全部因素及其关连，而“这些关连综合起來就组成所 谓'法的精神'” 12 (pl)。 口然法学派的理论逻辑的生长一样平常都

9、履历了这样一个历程，即从自然 状态的口然法出发推出非口然状态下的社会左券和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的 正当性、公正性。孟徳斯鸠虽然也在论法的精神第一卷第一章第二节小讲了口然法，但他的条件因此 为“统统存在物都冇它们的法” 13 (pl86)即差异的领域的法(规律、秩序)冇自己的奇特性。讲自然法的 目的只是概括出自然状态下的规则，而不因此此为逻辑出发点，直接推论出缔结左券的须要、一定性。bu, 不是从应该到应该的范例阐发，而是经验取向的实证形貌阐发;试图议决对彷史资料的总结和现实视察、 比力归纳出“法的精神”，归纳出执法与政体的关连、执法与军事气力的关连、执法与地理情况、

10、执法与 文化、执法与经济、执法与自身及执法所划定的秩序的关连。这一逻辑要领显着冇别于自然法学派。然而, 这一要领却始终贯串于全书。在对“法的精神”举行具体的视察时，论法的精神一著采用了比力的研究要领，在这一点上，也 是显着差异于“占然法学派的”。b然法学派的理论中没有比力研究的视野，由于他们以为白然法是天赋 的，是永恒的人性的表现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会左券和创建起來的宪政制度也是永恒 的、稳固的、广泛适用的。比力要领包括横向比力和纵向比力。所谓纵向比力是对执法、政制的历史比力研究。找出统-种情势的执法、政制的历史演变历程;大概 研究历史上存在的执法、政制的形成历程。好比在对三权

11、分立制约的政体原则的叙述吋孟徳斯鸠不光对“英格兰政制”举行了具体的阐发，而且还对古罗马的立法权、行政权、执法权的状态及演变举行了阐发；以致对政治自由思想也作了历史性的比力阐发。虽然 孟德斯鸠所采用的历史阐发回未真匸到达与逻辑阐发的完美团结，但也算是对自然法学派只重“逻辑阐 发”的侨枉。所谓横向比力是指搪塞同何时间或统一丿力史时期的差异地域的特性举行比力。从相比小找出差异，再 从差异小总结出差异的缘故原由。这一-要领，使孟徳斯的研究具有壮大的经验支持的气力，从而使研究的 说服力大大增强了。纵向比力与横向比力两者是细密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”举行了较为全 面的展示。同时比力

12、阐发与实证阐发是相统一的，是在实证的经验质料上的比力；是贯串了比力的实证阐 发。总z,论法的精神的研究要领与然法学派” 14(p14)的研究要领显着差异：首先，h然法学派的理性是人本主义的人性；论法的精神的理性是具有客观取向的“基础理性”；其次，白然法学派 的逻辑要领是抽象阐发；论法的精神的逻辑要领是实证阐发;再次，白然法学派倾轧历史阐发，是思辩 的玄学体系，而论法的精神广泛采用丿力史比力要领;着末，h然法学派以为理性是永恒的广泛的原则, 从而倾轧横向比力；而论法的精神全书贯串着从团体出发举行横向比力的要领。一句话，团体的、历 史的、实证研究以得到客观理性是论法的精神的要领特点。？3、着实这一

13、耍领并不是突如其来的。前已述及，耍领作为主客观讨论的桥梁，是把握工具的工具和 手段。从客观方面来说：法国资产阶级革命晚；t英国，耍将英国的乐成经验、理论看法同法国团结起来， 在理论上必须解决一样平常与个体的关连，必须议决比力硏究找出差异。论法的精神即是这种客观耍 求的表现。正如孟徳斯鸠所说：“一样平常地说，执法在支配着地球上全部人民的场所，即是人类的理性, 每个国家的政治规则和民事规则只是把这种人类理性适用于个体的情况。” 15 (p39)快要代法治精神与 具体国情团结起来是论法的精神所深含的“存在”。从主观方面来讲，孟徳斯鸠在波斯人信札、罗马隆替缘故原由论两部著作屮已经开端具有了比力实证的研究思绪，论法的精神只是使这一思 绪越发富厚、具体。虽然，无论从主观照旧客观来讲，论法的精神远未到达历史唯物主义的水平。虽 然团体的、历史的、比力婆领也为唯物史观全部，但是唯物史观更为基础地在于将历史再逻辑统一起来， 将抽彖与具体统一起来，因此能从总体上把握历史的生长规律。|fij论法的精神只能范围在一些原则的 总结，未能探究“法的楮神”的内在活动