电子书证运用探析探讨与研究

1、电子书证运用探析提要：凡以电子技术形成好的以记载或表达的内容、思想來对案例事实起证明作川的，当屈电子书证 的范畴。电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质载体，但电子书证并没有因此改变 其作为书证的本质，电子书证应当具备书证的所有特征。电子书证作为诉讼证据吋必须保持与形成吋的电 子书证一致的完整性、准确性和真实性。一、电子证据l电子书证的关系辨别何谓电子证据?就其名称而言，n前世界范围内尚无定论。电子证据在西方国家，有多种说法，如electronic evidence"、acomputer evidence,、computer-based evidence” 等。1在我

2、国，对 电子证据的提法也并不一致，如将电子证据称为“计算机证据”、“电子数据证据”、“电子数据证据”、“网络证据”等,就其含义而言，也不尽相同。笔者无意在此作累赘式的列法,认同何家弘教授关于电子证 据的理解，即是指“以电子形式存在的、用作证据使川的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电 子设备而形成的一切证据” 2。从学界对电子证据的命名及定义中，我们可以看出，虽然h前人们对电子 证据这一新生爭物还持不同看法，但电子证据不同于传统证据这一观点为大多数人所认同。它是以现代新 型技术 “电子”技术为皐础而派生出来的以电子形式存在的证据。所谓电子技术是指“含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电

3、磁的、或者类似性能的相关技术”。所谓“电子形式”是指利用电子技 术形成的、不能被人的视觉或听觉直接感知的、必须借助于一定的载体转换的信息存在形式。按印度1999 年信息技术法第2条第1款第18项的规定，将电子形式列举为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内 存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。并非所有电子技术形成的电子信息都是电子证据，电子证据作为一种新型的诉讼证据，应当具备诉讼 证据的所有特征。从电子技术的角度讲，以电子技术形成的仅仅是某种电子信息；从诉讼的角度讲，以电子 技术形成的信息并不等于就是电子证据。只有当这些信息符合证据的特征并用于诉讼案件中证明一定的案 件事实

4、时,才具有诉讼证据意义，否则，它不会受到诉讼法律规范的调整和约束，仍然仅仅是一种信息而已。 我国三人诉讼法都将证据定义为“证明案件真实情况的一切事实”，如果说，这一定义是以概括的方式对 诉讼证据进行的总休界定的话,那么，电子证据无疑也属于我国诉讼法所确定的证据范围。在涉及电子技术 的案件中，电子信息也是证明该类案件真实情况的事实，电子信息因对这类案件的重要证明作用而成为电 子证据。为传统证据相比，电子证据具有以下三个显著特征:其一，极易受到改变和破坏，而口可能不留痕 迹。其二,在技术上具有复杂性，可能会涉及rh形形色色软硬件组成的计算机系统。其三，存储量极大，可能 大量的无关信息杂存在一起。电

5、子证据不是一 种独立存在的新的证据种类。证据间的木质区别反映在对案件爭实的证据方式上，而 不在其形成方式或存在方式或载体上。电子证据与传统证据的主要区别主要体现在形成方式、存在方式和 载体上而不在证明方式上，因而，具有特殊的形成方式、存在形式或特殊载体的电子证据不应被划分为-种 独立存在的证据形式，正如何家弘教授所述“它不是一种独立的证据形式” 3。从电子技术的和度讲，儿 乎所有形式都可以被看作是具有特殊的形成方式、存在方式或特殊的物质载体，这种特殊性决定了我们乂 不能采川对待传统证据的方法來对待电子证据，如加拿人学者加顿所说：“在审判中使川电子证据的最人 挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证

6、据类型。” 4以传统的证据形式为基础，电子证据也可以划分为电子物证、电子书证等相应形式。电子物证是指以 电子形式记载或反映的物质特征来证明案件事实的证据。如伪造的电子签名、更改的电子图形。依此类推,电子书证是指以电子形式记载的内容来证明案件事实的证据，是以电子的方式记载或表达了的人的意思， 且是以电子形式所表达的人的思想來证明案件事实的证据。rti以上分析可知，电子证据与电子书证的关系是：电子证据是以电子方式形成的证据的统称，其范围比 电子书证的范围大，电子证据除包括书证外，还可能有其他电子形式的证据。电子书证是电子证据当中z 种，具有电子证据的-般特征。二、电子书证的范围界定哪些电子证据属于

7、电子书证?笔者认为，电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质 载体，但电子书证并没有因此而改变了其作为书证的木质，因而，电子书证应当具备书证的所有特征。而书 证的本质特征，即对案件事实的证明方式以记载内容来证明案件事实的特殊性是区分电子书证与其他电子证据的关键。从总体上讲，凡是以电子技术形成的以记载或表达的内容、思想來对案件爭实起证明 作用的，就应当属电子书证范畴。具体来讲，应包括下列四个方而:其一，电报、电传、传真。这些在日常生 活中广泛运用的电子形式属于卩证范围已为大家所接受。其二，电子邮件、电子公告、电子数据、电子聊 天。这些新型电子形式属于电子书证范围，也是不难理解的。其

8、三，各种智能卡、各种电子监控。它们是否 属于电子书证的范围，日前尚有争论。笔者认为，这些在诉讼屮是以其记载的内容来对案件事实起证明作用 的,就应纳入电子巧证的范围。如道路管理部门对道路交通实施监控管理时进行的录像，在诉讼中，若提供 该录像带记载的内容來证明某人有违反道路的行为时,应当属于电子书证。其四，其他以电子形式表现出來 的，以其记载的内容来证明案件事实的证据。上述电子书证作为证据，也应具备书证的其他条件，否则，不能 认定为电子书证。如载体的物质性、形成时间的特定性（形成于诉讼之前）等。在诉讼过程中，以电子方式 对其他类型证据进行记载形成的电子证据，如以电子方式记载的被告人的供述与辩解、证

9、人证言等，因不具 备书证的全部特征而不能认定为电子书证。至于诉讼法对传统书证要求提供原件等一些原有规定,显然已 难于适川于这种新生事物。由于这种特殊形式的证据岀现，我国诉讼法的一些原有规定，应当作相应的调整, 对于这种电子书证，何谓原件？如何提供?立法上应重新界定或作特別的规定。三、电子书证与传统书证的关系剖析电子书证是在新的技术条件下产生的新型书证，是对传统书证的变革、拓展与创新。电子书证与传统 巧证的共同z处就在于:它们都符合书证的构成耍件，具有帖证的特征;它们对案件事实的证明方式都是相 同的，即都是以记载的内容或衣达的思想來证明案件爭实的证据。电子书证与传统书证的主要区别在于:其 一，形

10、成过程不同。传统书证的形成过程较为简单,所具有的科技含量较低其至没有科技含量，如用钢笔或 木棍书写而成的书证。电子书证的形成过程则较为复杂,具有较高的科技含量，它主要是山“计算机或类似 设备记录而形成的，在形成过程中计算机或类似设备基木上起了一个记录员的作用” 0其二，收集过程和方 式不同，电子书证形成后，通常存储于计算机系统。对其收集,有一个下载、输出或复制过程,需耍收集人具 有计算机知识运用和止确操作计算机的能力才能完成。传统书证的收集则较为简单，不需要具备计算机的 专业知识即nj直接提取。其三，物质载体不同。传统书证的载体一般是h常牛活小较为常见的物质材料,如 纸张、树皮。而电子书证的载

11、体通常是现代高科技的合成物，如光盘、磁盘等先进材料。其四，出示过程不 同。传统书证所记载的内容具有直接感知的特点，它可以直接向法庭出示，法官和双方当事人凭视觉或听觉 就可以宜接理解其内容，一般不需要借助其他辅助设备。而电子书证则不具有直接感知的特点，向法庭出示 的只是记载了电子书证内容的物质载体，电子卩证的内容如要让法官和双方当事人理解，还必须借助于一 定的技术条件和技术设备将电子id证的内容还原或解码才能实现。其五，审查重点不同。在诉讼过程中，法 官对传统书证主要审杳其收集程序是否合法,签名、盖章是否屈实，内容是否被伪造、涂改或增添。法官对 电子书证主要审査制作人是否具备制作水平，其制作的技

12、术和设备是否科学、先进，是否存在伪造、篡改的 可能。其六,判断伪造的难易程序不同。传统书证如有伪造、涂改等痕迹，一般法官以经验、视觉就可以直 接识别，个别情况下，可以釆取鉴定的方式。但法官即使是证据专家，也未必是电子专家，电子书证即使有伪 造、涂改情况,在其表面不会留下任何痕迹，因而，法官用视觉不能直接识别，只能依赖于技术鉴定。四、电子书证原件与复制件的认定在法律上,为适应最佳证据规则的需要，传统书证有原件与复制件之分。电子书证是否也应有原件与复 制件的划分呢?从各国立法看，电子书证也有原件与复制件之分。因为区分电子书证的原件与复制件仍具有 重要的法律意义，关系到电子书证的举证责任和可采性等重

13、人问题,如果电子书证是原件，则无需证明即具 可采性，如果电子书证是复制件,则需要当事人自认或需要提供证据证明复制件的真实性，否则，不具有可 采性。与传统书证相比，电子书证有两个明显不同于传统书证的特点:其一,存在环节的多样性。电子书证 自形成后，可能存在传递、存储、显现等多个环节，这些环节上，电子书证均存在。其二，准确性。由于计算 机系统的完整性和精确性，在不同环节上存在的电子书证具有相同性。止是由于这两个特点，造成了用传统 书证原件与复制件的标准來区分电子书证的原件与复制件特别困难，用传统书证的判断标准或方法來区分 电子书证的原件与复制件已显得很不科学。从各国立法看，在电子书证原件复制件的划

14、分上有以下两种处理方式:其一，扩大对传统书证原件的 理解，将计算机系统存储或输出物均视为原件。如美国联邦证据规则第1001条第3款规定，原件是指 该文件或录音本身，“或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本”。“如果数据储存在计算机或 类似装置里，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打卬物或其他的输出物，均为原件。” 5 其二,并不明确划分原件与复制件，而是采取论证计算机系统完整性的方式来决定电子书证是否可采。如加 拿大对最佳证据规则适川的规定，其统一电子证据法笫4条对电子书证适川最佳证据规则的问题作了 转换式的规定，即不要求提供原件，而是对电子书证形成的计算机系统的完整性进行证明

15、；在任何法律程序 中，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统其屮记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统的完整性,最佳证据规则即告满足;如果明显地、一贯地运川、依靠或使用同一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印 输出中的信息的记录，则在任何法律程序中，该电子记录是符合故佳证据规则的记录。按对该条的注 释，“一般來讲，最佳证据规则要求记录的捉议者应当捉岀廉始的记录，或者提出能够找到的最接近丁原件 的东西。然而,对许多电子记录而言，'原始的'这一观念不是很容易适川，即便有时就电子记录而言存在 原件。”“最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性，因为在原件上进行变造更对能被察觉,通过提供直接证据来证明被认可的个別记录的完整性，这经常是不可能的，这甲就可川系统的可靠性来代替 记录的可靠性。”笔者认为，不管是采用哪一种方式，其目的只有一个,即确保电子书证作为诉讼证据时必须保持与形成 时的电子书证一致的完整性、准确性和真实性。而对电子书