探究“直接适用的法”的经济法属性及其应用

1、探究“直接适用的法”的经济法属性及其应 用自由主义、形式正义与契约自由等原则是传统私法的核 心理念，在国际私法领域的影响及其具体体现是多边主义体 系与当事人意思自治原则，即在大多数情况下，当事人对所 适用的法律规范有着较大的选择权，在合同和交易中对涉外 民事关系所适用的法律进行自主选择。20世纪30年代以来， 政府对经济、社会领域的干预不断扩大，各国在贸易管制、 外汇管制、反垄断、劳动保障等相关领域内制定了大量强制 性的法律规范，从维护国家与社会的整体利益的角度介入这 些传统上只体现私人利益的领域，以期实现相关的公共政策。 这些兼具公法性质和私法性质的法律规则打破了传统法律 规范的'公

2、一私”二元划分标准，被冠以经济法的称谓，并 与传统意义上的公法和私法相并列。随着社会经济生活领域 内越来越多地出现了体现国家利益和政策主张的规范，这种 公对私的干预同样出现在涉外民商事关系之中。与此相关的, 便是国际私法发展中准据法由选择适用向直接适用转化的 一种新趋势。一、法律直接适用理论之渊源与发展随着现代福利国家的兴起，国家干涉主义的观念占据了 主导地位，国家对经济生活中的各个领域的控制日益增强。 在私法领域，西方工业化国家的立法者都试图规范经济生活, 调整其中不平衡的社会关系，导致在生产、分配、交换、消 费的各个环节上都有国家干预的介入。这表明市场经济体制 并不意味着国家干预的放弃，尤

3、其是涉及到基本的国家和社 会利益时，更是如此。伴随着这种公对私的干涉和介入，传 统公法和私法的界限渐趋模糊，法律的价值导向也从形式正 义逐步偏向实质正义。法国学者弗朗西斯卡基采用经验主义 方法，通过对法国判例的研究，发现了在以往法国司法实践 中存在着一种运用于法律冲突问题的新的法律规范。1958年, 他在反致理论和国际私法中的体系冲突一文中，首次将 这类“新”的法律规范称为“直接适用的法”。弗朗西斯卡基发现，法国法院有时会对一些国际私法案 件直接适用法院地的实体法规范，而不是采用传统的法律选 择方法。随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的加强, 国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济

4、和民事 交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一 系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。 这些法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规 范的援引，而直接适用于涉外民商事关系。这种能被直接适 用的法律规范，就是“直接适用的法”。此后，法律直接适 用理论逐步发展成为一个独立的学说流派，而弗朗西斯卡基 也被学界普遍承认为该理论的代表人物。自从弗朗西斯卡基首次提出“直接适用的法”这一术语 后，法律直接适用理论即成为国际私法中一个引人关注的理论问题。“这个希腊裔的学者是否打开了潘多拉的魔盒？”许 多国际私法学者基于自身的认识和体会，对法律直接适用这 一现象给出了各种不

5、同的见解。对于'直接适用的法”的不 同称谓包括：“空间受调解的规范”“专属规范”''干涉规范” “立法定位法”"最重要规则” “特殊法律选择条款” “必须 适用的法”''警察法”等。总体来看，最通行的称法还是''直 接适用的法”和"必须适用的法”。对于法学家在法律进化过程中的作用，即在一个先进的 法律制度中，法学家对于法律制度的构建起着积极的促进作 用。二、'直接适用的法”的经济法属性（一）“直接适用的法”的特征1弗朗西斯卡基：为了使法律在涉外经济和民事交往中 更好地维护国家利益和社会利益，国家制定了 一系列具

6、有强 制力的法律规范，以调整某些特殊的民事关系。这些具有强 制力的法律规范，可以绕开传统冲突规范的援引，直接被适 用于涉外民事关系。这种特殊的法律规范就是''直接适用的 法”。2.巴蒂福尔和拉加德：这类强制性规范的概念和范围是 不确定的，在某些问题上所涉及的社会利益极为重要，法院 地法只能根据其自己的规定适用于这些问题。只有通过对每 一具体问题的法律规范的研究，才能对这种法律规范做出评 价。3奥迪特：某些法律规范对其在跨国事项中的适用做了 明显的规定，这些是“空间受调节的”或“立法定位的”规 范，它们的适用并非是援引冲突规范的结果。4.古德：强制性规范是指那些无需通过正常的法院

7、地法 律选择规范的择定而规定其本身适用的内国实体法规范。5李浩培：强制性规范是指为了保障一国的政治、历史 或社会组织，一切公民必须遵守的法律，它起源于现代国家 的活动侵入了传统上属于民法范围的事项，其特征在于它必 须由国家机关或公共服务机关实施。6韩德培：有些法律规制适用于具有国际性的案件，对 制定该法律规则的国家来说有着很重要的意义，以致该国需 要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适 用于这种案件。7徐冬根：“直接适用的法”是指那些在调整涉外民事 关系中为了维护国家的政治、经济和社会制度而必须遵守的 法律，这些法律可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用 于涉外民事关系。8胡永庆

8、和肖永平：在某国际性民商事案件中，涉及到 该国具有强制适用效力的规范，无须援引法院地冲突规范， 而必须径自直接适用于该案件。9刘细良和陈丹：“直接适用的法”是指在涉外案件的 法律适用中，不需要通过法院地冲突规范的援引而必须强制 直接适用的内国实体法规范。对于“直接适用的法”，中国涉外民事关系法律适用 法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有 强制性规定的，直接适用该强制性规定。”“直接适用的法”应具备的特征：第一，从其存在形式 来看，规范意义上的''直接适用的法”不是笼统的法律制度， 而应是某些具体的法律规范条文；第二，从其适用方式来看， “直接适用的法”能够排除法院

9、地国冲突规范的援引，而在 相关涉外民商事案件中直接、强制适用；第三，从其属性来 看，“直接适用的法”涉及一国政治、经济、社会制度等重 大利益，是非任意性的，兼具公法性质和私法性质；第四， 从其内容来看，“直接适用的法”并非冲突规范，其本身对 当事人的权利义务有着明确的规定，能够为争议的解决提供 裁判依据；第五，从其形式渊源来看，“直接适用的法”是国 内法之规范，是某一国家主权与意志的体现，而并非国际条 约、公约等国际统一实体法；第六，从其适用领域来看，“直 接适用的法”在传统的国际私法领域较少出现，而在国家试 图控制和干预的经济法领域被较多运用，但这仍属于国际私 法所调整的涉外民商事法律关系。

10、（二）公法或私法? 在这个问题上，主要有3种不同的观点。公法说。'直接适用的法”是“私法公法化”现象的反 映，具有公法性质，而得以强制适用。公私法兼具说。一国 法律中要求直接适用的强制性规范同时存在于公法领域和 私法领域中。折中说。“直接适用的法”调整领域和调整手 段的特殊性体现了国家对社会经济生活领域的干预，因而具 有半公半私的性质。“直接适用的法”不是某一部或某几部法律文本，而是 分散在法律体系各个角落的具体条文规范，明晰这些规范最 主要的渊源为哪些具体的法律部门，有助于界定''直接适用 的法”的公私法属性。中国最高人民法院关于适用中华 人民共和国涉外民事关系法律适

11、用法若干问题的解释 （一）第10条规定：''有下列情形之一，涉及中华人民共和 国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过 冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规 的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定：（1）涉及劳动者权益保护的；（2）涉及 食品或公共卫生安全的；（3 ）涉及环境安全的；（4）涉及外汇 管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）应当认定 为强制性规定的其他情形。”此条司法解释所列举的情形，均 属于于经济法/社会法的范畴，从这一界定可以看出，"直接 适用的法”最主要的渊源应为经济法/社会

12、法。这些法律规 范因其所包含的实体政策目的与公共利益因素而被认定应 当具备“直接适用”的性质。相关经济法规范因其所表征的公权力对私法关系的介 入，因其所蕴含的公共利益因素而兼具公法和私法的双重属 性，从而成为“直接适用的法”，在特定涉外民商事案件中 被直接适用。在涉及财产以外的诸如属人法、婚姻家庭等传 统私法领域，其中很多规则与伦理道德、社会秩序密切相关, 在本质上仍为私法，仍以对私人利益的体现和保护为主，公 权力并没有过多介入的正当性，并不兼具公法和私法的双重 属性。“直接适用的法”在传统私法领域中是例外的与极少 数的。“直接适用的法”最本质的特征就是兼具公法和私法的 双重属性，其作为总则性

13、制度规定，虽然对国际私法的各领 域具有普遍意义，但作为公权力介入私法关系的产物，主要 集中于国家对市场经济进行干预所形成的法律规范之中，亦 即主要集中于经济法部门之中。对于“直接适用的法”是公 法还是私法这个问题，似乎很难给出一个简单的回答。可以 说“直接适用的法”既公又私、兼具双重属性，也可以说其 非公亦非私、属于突破“公一私”二元划分标准的“第三类 规范”。就像“经济法是公法还是私法？” 一样，这个问题的 答案取决于对“公一私”二元划分标准的态度。无论是从“直 接适用的法”的实然存在形式，即其主要源自于经济法部门， 而在私法自身的内部是极少数的这一点出发，还是从其兼具 公法和私法的双重属性

14、这一点出发，似乎都不应用“公一私” 二元的传统划分标准来对''直接适用的法”这一''新生范畴” 加以定性。简言之，“直接适用的法”在性质上既不应是公法, 也不应是私法，而应被认定为具有经济法的属性。（三）实体规范或冲突规范？对于''直接适用的法”是实体规范还是冲突规范，主要 有3种不同的观点。其一，冲突规范说。'直接适用的法” 只是一些冲突规范，不过是广义上的冲突规范。“直接适用 的法”是所讨论的法律领域中只有一些具有特殊目的的冲突 规范。其二，实体规范说。“直接适用的法”是一种实体规 范，是具有强制性的内国实体规范。其三，“边缘规范”说

15、。 不应用一刀切的二分法来分析性质问题，“直接适用的法” 既具有冲突规范的特性，又具有实体规范的特性，这些规范 是介于冲突规范和实体规范之间的一种“边缘规范”。从“直 接适用的法”本身的内容来看，它能够为争议的解决提供实 体依据，对当事人的权利义务关系有着明确的规定;从其适 用方式上讲，由其自己确定自己的适用，因而也具有冲突规 范的功能，不同的是，一般冲突规范指向的是自身以外的另 一法律规范，而“直接适用的法”所援引的是其本身。因而， “直接适用的法”在形式和内容这两个层面上把实体规范和 冲突规范充分统一起来了，'直接适用的法”兼具实体规范和冲突规范的属性，既非实体规范，也非冲突规范，

16、而是援引 其自身的“边缘规范”。据不完全统计，“边缘规范”说的采 信者较多，意大利1941年版权法第185条：“本法适用 于所有意大利作者或者居住在意大利的外国作者第一次在 意大利发表的作品。”例二，中国合同法第126条：“在 中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合 作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 华人民共和国法律。”“边缘规范”说的采信者认为，这两个例子都是“直接 适用的法”，均兼具实体规范和冲突规范的属性、是援引其 自身的“边缘规范”。对于“边缘规范”说及其上述例证，存在着疑问。对于例一，这种对实体规则适用范的一般性宣示条文,是否属于“直接适用的法”？而

17、含有该等宣示的法律法规是否也就是“直接适用的法”呢？这种宣示法律法规适用范围的条文本 身，并非“直接适用的法”，并无实体内容，亦无法直接适 用，它的作用仅是对所属规范的适用范围进行一般性宣示。 同时，某部法律法规并不会因为含有这种规范而当然属于“直接适用的法”，也不会因为没有这种规范而不可能是“直 接适用的法”。“直接适用的法”是一国实体法中的某些具体 条文，并非是哪部法律或规章，而其判定也应取决于个案的 具体情况。对于例二，该条文本身是单边冲突规范，所指向的法律 则是国际私法中的国内专用实体法。国际私法的冲突规范由 范围、系属和关联词3部分组成，“直接适用的法”并非冲 突规范。因此，像例二这

18、样的单边冲突规范并不是“直接适 用的法”。国际私法的实体规范包括国际统一实体法和国内 专用实体法。'直接适用的法”与国际统一实体法在渊源、 强制性、立法理念和目的等方面存在明显区别。同样，“直 接适用的法”亦与国内专用实体法存在明显区别。第一，两者的立法目的不同。“直接使用的法”主要源 自于经济法部门，目的主要在于规范本国的国内民商事与经 济关系，国内专用实体法的立法目的则是规范本国的涉外民 商事关系。第二，两者的适用方式不同。'直接适用的法”能够排 除法院地国冲突规范的援引，在相关涉外民商事案件中直接、 强制适用，国内专用实体法大多要经法院地冲突规范的援引 或当事人的选择成为

19、准据法，才能予以适用。第三，两者的价值基础不同。'直接适用的法”意在体 现内国某些公共政策、维护国家与社会的整体利益，而国内 专用实体法的侧重点则在于保护某些特定私法关系主体的 利益。第四，两者的强制力度不同。'直接适用的法”是一条 条具体的实体法条文，规定具有强制性，在特定国际私法案 件中直接适用时可排除当事人的意思自治，国内专用实体法 则通常是多条相关法律法规的集合（如三资企业法），其中既 包含强制性规范，也包含任意性规范。“直接适用的法”既不是国际统一实体法，也不是国内 专用实体法。对例二来说，无论是该条文本身还是其所指向 的法律，都不属于“直接适用的法”。'直接

20、适用的法”既 不是冲突规范，不是国际私法的实体规范，也不是援引其自 身的所谓“边缘规范”，而是国内实体法上的一项项具体条 文。'直接适用的法”虽然具有'自己确定自己的适用”的 类冲突规范功能，但其仍为国内实体法之规范。（四）直接调整方式或间接调整方式？作为国内实体法上独立条文的"直接适用的法”，由于 在具体案件中能够排除冲突规范的援引而直接适用并确定 当事人的相关权利义务，对涉外民商事关系的调整属于直接 调整方式。作为制度泛称的“直接适用的法”，代表的是法律 选择的一种方法，对涉外民商事关系的调整属于间接调整。 “直接适用的法”是指为了维护法院地国重大的公共利益和 国

21、家利益，在涉外民商事案件中排除冲突规范的援引而必须 直接适用的某些国内实体法上的具体法律规范。“直接适用 的法”主要源自于经济法部门，在私法自身的内部是极少数 的。从'直接适用的法”的实然存在形式和其兼具公法与私 法的双重属性这两点出发，不应用“公一私”二元的传统划 分标准来对“直接适用的法”这一 “新”范畴加以定性，“ 接适用的法”在性质上既不应是公法，也不应是私法，而应 当被认定为具有经济法的属性。另一方面，''直接适用的法” 是国内实体法上的一项项具体条文，而并不是冲突规范，不 是国际私法的实体规范，亦不是援引其自身的所谓“边缘规 范”。三、“直接适用的法”的适用

22、“直接适用的法”主要源自于经济法部门，经济法的价 值与正当性基础中很重要的一点是对完全形式正义的摒弃 和对实质正义的追寻。接受并认同国家通过经济性法律法规 干涉传统上属私人范畴的社会经济生活，更有助于实现实质 意义上的公平与正义。当某些经济性法律法规在具体涉外民 商事案件中作为“直接适用的法”而得到强制适用时，其正 当性基础同样在于对实质正义的追求，在于这些规范背后的 国家利益与公共利益要高于该个案中当事人的意思自治与 私人利益。把握住实质正义这一核心要素，法院地国''直接适用的 法”在涉外民商事案件中的适用方式，应当是依职权和自由 裁量、在具体个案中进行实质判定。实质判定，一

23、方面是指 法官在考察案件的全部情况后，只有当法院地国存在主导性 利益时，才能撇开冲突规范而直接适用本国的某些实体法规 范。法院地国存在主导性利益的情况包括所涉国家与社会整 体利益的性质，相关实体政策的重要性，需要侧重保护的一 方当事人的正当预期等。另一方面，''直接适用的法”可排 除冲突规范或当事人意思自治，但出于实质正义的考虑，法 官还是应当首先考虑本国冲突规范或意思自治所指向的“准 据法”，在司法实践中法官基于思维惯性也往往都会这样做。 法官应在结合个案情况，认定如若适用“准据法”会有损公 共利益、会导致裁判结果的不公正之后，再去考虑法院地国 实体法规范的直接适用问题。换言

24、之，法官在个案中判定某 一国内实体法规范为“直接适用的法”，应当是基于该规范 的直接适用会比适用“准据法”更有助于实现个案裁判的实 质正义。'直接适用的法”的判定可以说是以个案结果为导向 的。为说明法院地国“直接适用的法”的适用问题，笔者试 举一例：一中国公民在a国购买了一台电视，当地的销售者 声明产品售出后对其造成的一切损害后果概不负责，后该中 国公民在家中观看电视时因电视爆炸而受伤，其遂向中国法 院起诉该销售者赔偿，并要求适用a国法。在该案中，根据 中国涉外民事关系法律适用法，准据法应为消费者所选 择的a国法。如果a国法中并没有认定该等不合理免责条款 无效的规定，那么为了保护弱势一方的消费者、出于对实质 正义的追求，此时，法官便可判定