《劳动合同法》解读

1、劳动和社会保障部劳动科学研究所劳动关系研究室负责人参考：与劳动合同相近的几个合同劳动合同雇用合同承揽合同劳务合同委托合同承包合同民法、合同法等劳动法、劳动合同法等从民法独立出来参考：我国劳动合同制度的沿革 国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）劳动法第三章（1995年实施）违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月）违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月）劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995年8月）劳动合同法2008年1月1日实施2005年1月报国务院、2006年3月21日公开、191849意见、四审通过。在中外

2、合资企业实行劳动合同制度（1980年）国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年）参考：劳动合同期限、短期合同成为调动员工积极性的工具（用人简单化）大量由劳动者支付违约金条款、押金、担保的条款存在、以此“圈”住劳动者（留人粗暴化）；没完没了的试用期（选人长期化）随意终止合同（裁人任意化）没有劳动法时代（公法）进入有劳动法时代（放入了私法要素、任意性规范，由于劳方弱、工会力量没有培育起来，任意性规范给了资方绝大的自由，形成了掠夺式的劳动力资源使用与管理模式）即将进入劳动合同法时代,对有些劳动法时代的任意性规范加入了强行性规范，以弥补集体劳动关系不发达的缺欠与现实。我国劳动合同

3、期限的比例总计总计不定不定期合期合同同定期合同定期合同1年以年以下下13年年35年年5年以年以上上100% 29.6%22.1%25%9.5%13.7%参考：与劳动合同相关的法律、法规劳动者用人单位劳动合同劳动规章制度民法劳动法劳动合同法集体合同工会法行政法规、司法解释参考:劳动合同法与劳动法、合同法的关系（一审、二审稿都是根据劳动法制定本法）关于与劳动法关系两种观点主张依据劳动法：原因，劳动法为基本法，位阶高于单项法，只可细化和补充，不可突破。平行：处于同一位阶，新法优于旧法原理，予以突破关于与合同法的关系是民法与劳动法的关系，是特别法与一般法的关系，无须以合同法为依据，基于一般法在一定条件

4、下可以补充特别法的原理，对于劳动法没有规定的事项，在不违反劳动法的条件下，可适用合同法参考：立法目的之争单、双保护之争双保护主张：1、地位平等是合同一般属性；2、有将劳动合同纳入民法的国家3、单个劳动法弱于劳动基准法等；4、高素质劳动者并非弱者等。单保护主张：1、不平等性；2、尽管纳入民法，民事的特别法；3、尽管弱于基准法，还是偏保护；4、双保护容易诱导按民法思路理解；5、强资本、弱劳动及劳动力市场供过于求。总则第一条的立法目的：完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和些劳动关系。一审、二审：为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的

5、行为构建和发展和谐劳动关系，保护劳动者合法权益，根据劳动法制定本法。参考：多层次的劳动条件决定结构 劳动法律 （100%） 集体合同 （？%） 企业内规章制度（？%）劳动合同（30-40%、？%）个别劳动关系集体劳动关系国家公权力劳资共决（工会）发育得不好有条件的资方单决控制方法有问题资方单方的法律行为劳动者个人对用人单位法律效力低高劳动条件低高一、劳动合同法在适用范围上的变化与影响我国劳动法律对适用范围实行“双重界定”，现界定“用人单位”范围，再界定“劳动者”范围，劳动者要得到劳动法的保护必须“双重界定”标准。一：直接适用范围：扩大了用人单位的适用范围（民办非企业单位、30万个左右，第二条一

6、款）；二：依照执行范围：国家机关事业单位、社会团体所雇工勤人员（第2条二款）将事业单位实行聘用制的劳动者纳入调整范围，但允许使用特别规定（编制外第96条）；三、特别适用范围：不具备合法经营资格的用人单位用工的法律责任。违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任（93条）； 个人承包经营违反本法规定招用劳动者的法律责任。给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任（94条）四、用工形式方面劳务派遣：（2500万？3000万或更多？）；非全日制用工（6000万

7、？7000万？或更多？）。一、劳动合同法在适用范围上的变化与影响n将更多的劳动者纳入范围；n民办非企业单位劳动者；n工勤人员；第二条与第九十六条；n无论非法主体还是合法主体，劳动者付出的劳动是一样的；n承包者为个人时，招用工的，发包人要承担连带赔偿责任；n劳动仲裁机构的受案范围急剧扩大。一、劳动合同法在适用范围上的变化与影响n运用过程中的风险管理：1、要注意劳动者资格：年龄标准（16周岁；60周岁；50周岁）；身份标准（已经签有劳动合同的劳动者，如派遣工与在校生等）2、可以考虑将劳动关系变为经济关系： 受本法影响最大的是事业单位和所属聘用人员。事业单位用工必然要按劳动合同法规定做全面调整。由于

8、劳动合同法规范的主要是建立劳动关系的用人单位与劳动者之间的权利与义务，用人单位之间的生产经营合作属于经济关系，这种关系并不适用劳动合同法。用人单位可以选择业务外包等方式，降低自身的用工风险。3、用人单位要防止将经济关系变成劳动关系： 由于94条规定，个人承包用工风险很大。要严禁使用外部个人提供服务，所有外包业务应当交给有资质的机构处理；除此之外对外保机构要严格审查资质，对长期外包服务单位应当审查资质，防止其丧失资质而变成个人外包。二1、有关规章制度变化与意义帮助理解示意图：规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工

9、作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序依据本法74条规定：受行政权力监督附一：劳动法有关规章制度的规定n第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。n第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人

10、单位可以解除劳动合同：n（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；n第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。附二：劳动合同法有关规章制度的规定n第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。n用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。n在规章制度和重大事

11、项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。n用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。附三：规章制度违法的后果n第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：n（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；附四：劳动者违反规章制度的后果n第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：n（二）严重违反用人单位的规章制度的；附五：劳动规章制度在处理劳动争议案件中的作用司法解释n最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第19条规定：用人单位根据劳动法第四条通过

12、民主程序制定规章制度，不违反国家法律、行政法规规定，并已向劳动者公示的，可作为证据。附六：对规章制度的监督责任n第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：n（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；n第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。附七（1）规章制度的沿革n企业内规n国营企业内部劳动规则纲要出现的1954年，正处于社会主义改造未完成的建国初期，由于旧的劳动管理制度的崩溃和新的劳动管理制度尚未建立，企业中出现旷工、怠工

13、、不服从指挥等违反和破坏劳动纪律的现象。 当时我国第一部宪法尚未出台，规范国家基本秩序的是具有临时宪法性质的中国人民政治协商会议共同纲领。该共同纲领第八条规定，中华人民共和国国民均有遵守劳动纪律的义务。而国营企业内部劳动规则纲要正是根据共同纲领第八条制定的。所以说，虽然该纲要中对企业行政方面也有一些义务规定（如第二条的说明义务和第七条的基本职责等），但其主要内容是强调职工的义务，主要目的是严格劳动纪律。附七（2）市场经济条件下企业行使管理权等必须要规章制度，使企业实施劳动法律的细则n规章制度n而劳动法颁布的1994年，正是中国从计划经济刚刚步入市场经济的过渡时期。在市场经济体制下，政府不再直接

14、决定劳动条件而改为设立最低劳动标准，劳动条件只能由劳动关系当事人自主决定。在这种条件下，劳动法在总则中首先明确了劳动者的权利和义务（3条），然后为了“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，又赋予用人单位“建立和完善规章制度”的义务（4条）。所以说，“企业规章制度”虽包含“企业内部劳动规则”所强调的劳动纪律，但更重要的内容是具体劳动条件的设立，其目的是明确劳动条件，以保障劳动者的权益。附七（3）劳动规章制度与企业其他规章制度的关系n劳动规章制度n企业规章制度，应该是“企业劳动规章制度”，或称“企业劳动规章”，如企业财务制度等与劳动者的权利、利益、行为规范以及劳动关系调整没有直接关系、纯属企业经

15、营权限内的规章制度，不是劳动法应该规定的内容附七（四）对调整企业内劳资关系、构建劳资沟通平台的作用n保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务n明确劳动条件与行为规范n劳动关系的基本规范，劳动合同的基本依据n统一企业的劳动条件，预防和减少劳动争议n约束企业行为，促进企业的自律三：招聘阶段的新变化及影响之一n用人单位与劳动者双方告知义务明确化（第八条）；n为保证这一先合同义务履行规定了明确的法律责任（第26条、第38条（五）、第39条（五）帮助理解示意图：告知义务与调查权（八条）告知义务（尽先合同义务）工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 。六十

16、条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明 劳动者提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）有限的。违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同三：招聘阶段的新变化及影响之二n第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；n劳动法仅规定：禁止、违反者责令退还；n第八十四

17、条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚； n用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 三：招聘阶段的新变化及影响之三n规范用人单位招聘不当的赔偿责任外，还新加了限制劳动者兼职条款（体现双保护与不提倡兼职）：n劳动法：第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任；n劳动合同法：第39条（四）劳动者同时与其他用人单

18、位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； n第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 四、劳动关系建立标志与强化签订书面合同法律责任的变化与影响1.明确建立劳动关系的标准 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（第7条），（劳动法是以签订书面合同与否）； 2.充分考虑用人单位订立书面劳动合同的各种情况（第10条）； 用工之日订立；用工之前订立；一个月内订立。 3.规定不订立书面合同的法律责任 劳动法规定比较虚：第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延

19、不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动合同法：超过一个月不满一年未订立的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不订立的，视为订立无固定期限的劳动合同（第）14条第三款；n用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 n用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 帮助理解劳动关系建立与书面合同法律意义示意图劳动关系建立

20、自用工之日起（第7条）应当签订书面合同（十条一款）本法八十二条一款：超一个月未满一年，每月支付二倍工资；本法十四条三款：满一年，视为已订立无固定期限合同。（为了提高劳动合同签订率）自用工之日一个月以内（十条二款）签订时间不签书面合同用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）用工开始即签合同所涉及主法条：七、十、十一、十四、八十二未签合同约定不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬建立劳动关系的标准及时间参考示意图参考示意图支付支付两倍两倍报酬报酬用工之日起用工之日起1个月个月用工之日用工之日用工之日起用工之日起1年年可以签订劳动合同可以签订劳动合同但不建立劳动关系但不建立劳动

21、关系建立劳动关系建立劳动关系应当建立员工名册应当建立员工名册可以签订劳动合同可以签订劳动合同工工签订劳动合同签订劳动合同最后时间最后时间推定不定期合同的推定不定期合同的起始时间起始时间过渡期权利义务：过渡期权利义务：约定；集体合同；约定；集体合同；同工同酬同工同酬推定推定为不为不定期定期合合 同同五、有关劳动合同内容变化与影响：必备条款与约定条款完善劳动合同必备内容： 由7项变为9项；增加6项（工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护），减少3项（劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任本法第17条）； 第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者

22、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 帮助理解劳动合同内容示意图 劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限）劳动合同期限； （4）工作内容工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。 试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。 必备

23、条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利大于的义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈

24、判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利券6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权1、要求提供劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权 用人单位与劳动者双方具体权利义务参考图六、有关必备内容中劳动合同期限问题（通过加大对就业稳定权的保护，建立稳定的劳动关系）变化与影响n诱导合同长期化，构建新的人力资源管理模式、保护劳动者就业稳定权； 必须签订无固定期限合同的情形（第14条）；用人单位生产经营发生变化时，劳动合同继续履行（第33、34条）；适当限制用工单位劳动合同的解除权（第42、45、48条），加大对大龄就业人员的

25、倾斜保护（第42条第五项）。劳动合同的种类及定义示意图按期限份种类（本法第十二条）固定期限合同（简称为定期劳动合同）：约定合同终止时间的劳动合同，（本法十三条）协商一致可订立固定期限合同。无固定期限劳动合同（简称为无期劳动合同）：约定无终止时间的劳动合同（本法十四条）。以完成一定工作任务为期限的劳动合同：约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同（本法第十五条）所涉及主法条：十三、十四、十五、八十二第二款参考： 张某十多年前进入某外资企业，今年张某刚续签了三年起劳动合同。后张某向企业提出要求签订无固定期限的劳动合同，企业称劳动合同上在履行中，等到本合同期满以后再说。张某遂申请劳动仲裁。 争议焦点：

26、张某是否应当订无固定期限劳动合同？六-（1）有关加强签订无固定期限劳动合同的变化与对企业用工的影响的分析n扩大了无固定期限劳动合同的范围:劳动法只规定了一种情况，即：第二十条 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。而，劳动合同法通过14条增加“双十”、“连续两次”，将劳动法单期限限制为期限、次数双限制；同时，好多了一种还增加了一种“视为签订”制度。n对劳动者行为要求有了改变：劳动法有双方同意订立这一前提(双方行为)，实际主动权在用人单位。而劳动合同法将其主动权移至（单方行为），“劳动者提出或者

27、同意续订、订立劳动合同”，紧接着，又赋予劳动者选择权“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同”； 六（2）企业HR要学会应对这种变化，合理选择期限与用工形式、构建新的劳动合同期限管理制度n可以预计企业内无固定期限与较长期限的劳动合同数量会增加。用人单位就必须建立适应这种变化的新的管理制度。 建立无固定期限劳动合同评估机制（1、将岗位人员分类，哪些岗位与人员适合签等；2、对固定期限合同要签多久，次数变得重要；3、对替代型岗位可以构建经常性轮换机制；4、已完成一定工作为期限的合同不会形成无固定期限合同，可以考虑灵活运用；学会用劳务派遣工与灵活就业、外包等就业方式，但要充分认识

28、到风险。） 建立无固定期限劳动合同管理机制（与员工签订无固定期限劳动合同，管理不好就会出现计划经济时代的人浮于事的现象，因此，必须要完善管理机制，合同文版要用几十年，内容表述上必须使用长期使用，对工作内容，尤其劳动报酬要进行特别的制度设计，价钱技校管理来保证深产效率，细化各岗位的职责，设计操作性非常强的考核标准，用好各种福利手段培养员工对企业的忠诚心与归属意识。帮他们进行职业生涯设计与服务，建立与他们的对话机制，也可考虑采取问卷调查等方式进行沟通交流，维持和谐劳动关系非常重要。）签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（

29、本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）视为制度法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同七、劳动合同约定（条款）内容的变化与影响，企业HR对应与风险预防n试用期规定变化；n服务期协议（劳动法没有明确规定）；n竟业限制协议（比劳动法与相关配套法规解释细化了）；n

30、违约金新规定。七（1）有关试用期的新变化n试用期与劳动合同期限挂钩（19条一款）；n试用期次数（19条二款）；n试用期工资（20条）；n试用期劳动合同解除（劳动者、用人单位21条）；n禁止行为（完成一定工作为期限与三个月以下）与法律责任，第83条。n注意：试用期大大缩短，只能设定一次；关注“录用条件”，重视“不得解除”，处理不好争议多！七（2）约定服务期的新规定n服务期的概念n允许服务期约定违约金的考虑；n约定服务期的条件“两专”；n服务期违约金数额的限制；n劳动者服务期工资待遇的规定；n有关特殊物质待遇问题。n要注意：设立服务期违约金门槛急剧提高，HR又一次面临留人难题。七（3）有关竟业限制

31、的新规定n允许竟业限制违约金的考虑（知识经济时代、保障有序的人才竞争促进企业发展）；n何谓竟业限制（没有竟业限制影响，不如中国古代的“祖传秘方”）；n新增知识产权的意义；n对约定竟业限制协议人员的限定“两高”及其他负有保密义务的人员；n竟业限制补偿金的支付时间；n竟业限制的期限。七（4）有关违约金的新规定n禁止性规范：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。n注意：再不能以违约金方式留人，也不得在劳动合同中写上：如果劳动者不提前30天予告辞职，作为违约责任不发给最后一个月工资等字句。 八（1）：劳动合同无效及其处理n劳动法劳动法第十八条第十八条 下

32、列劳动合同无效：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。会或者人民法院确认。八（2）：劳动合同无效及其处理n第二十六条第二十六条 下列劳动合同

33、无效或者部分无效：下列劳动合同无效或者部分无效：n(一一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下方在违背真实意思的情况下订立或者变更订立或者变更劳动劳动合同的；合同的；n(二二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；者权利的；n(三三)违反法律、行政法规强制性规定的。违反法律、行政法规强制性规定的。n对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。八（3）：劳动合同无效及其处理n第三十九条第三十九

34、条 劳动者有下列情形之一的，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：用人单位可以解除劳动合同： n(五五)因本法第二十六条因本法第二十六条第一款第一项第一款第一项规规定的情形致使劳动合同无效的；定的情形致使劳动合同无效的； n 第三十八条第三十八条 用人单位有下列情形之一用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：的，劳动者可以解除劳动合同： n(五五)因本法第二十六条因本法第二十六条第一款第一款规定的情规定的情形致使劳动合同无效的；形致使劳动合同无效的；八（4）：劳动合同无效及其处理n第二十七条第二十七条 劳动合同部分无效，不影响劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部

35、分仍然有效。其他部分效力的，其他部分仍然有效。n第二十八条第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。动报酬确定。九（1）：劳动合同履行、变更的新变化及影响分析n劳动法对劳动合同的法定变更形式没有明确规定；劳动合同的继承权问题也没有明确规定；n劳动合同是在企业这一组织的内部履行，如何保证其合理与公平，是一个难题；除劳动规章制度外，企业民主是限制企业内资方绝对强势的最

36、有效手段，在企业内变更劳动条件时，劳动者的弱势地位更加明显，我国劳动合同立法对这一领域一直都比较弱，企业内民主问机制缺失，是企业进一步发展的瓶颈。九（2）：劳动合同履行、变更的新变化及影响分析n劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行原则n用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则 。 (第三条) n用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作 (第二十九条) 注意：用人单位要小心承诺！注意：用人单位要小心承诺！九（3）：劳动合同履行、变更的新变化及影响分析n工资支付令制度，特殊的权力救济方式（第30

37、条）；n行使拒绝权（第32条）；n劳动关系承继权（第33、34条）；n规定了变更程序与形式（第35条）；不以书面形式变更劳动合同的变更无效n用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。(第三十五条)注意：书面文件的制作保管愈发重要！注意：书面文件的制作保管愈发重要！十（1）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n补充了立即解除的规定：劳动法规定，劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型

38、。劳动合同法补充规定了第三种类型，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因为，劳动者在以上情形下面临着人身危险，法律不应该要求劳动者履行通知用人单位的义务后再解除劳动合同。十（2）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形n根据劳动法规定，在试用期内的，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动合同法对此作了修

39、改和补充：n一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，调整为劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同。n二是为了更好地维护劳动者合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。n三是考虑到用人

40、单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。十（3）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形n劳动法规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。劳动合同法除了延续以上规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建

41、立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的），致使劳动合同无效的。十（4）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式n劳动法规定，有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

42、（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。劳动合同法一方面延续了劳动法以上规定，另一方面考虑到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。十（5）：劳动合同的解除与变更新变化及影响n修改了用人单位裁减人员的规定n劳动合同法一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期

43、限劳动合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：n一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。劳动法规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。劳动合同法除延续劳动法以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。n二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。劳动法规定，用人单位裁减人员的，都

44、应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。劳动合同法将劳动法以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。n与此同时，为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响，劳动合同法与劳动法相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：n一是补充规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业

45、人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。n二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员的规定，即规定：用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。修改了用人单位裁减人员的规定十（6）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n根据劳动法规定，即使具备用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同以及裁减人员的一般情形，但是如果劳动者有下列情形之一的，用人单位也不得与劳动者解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳

46、期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。另外，职业病防治法规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。劳动合同法除延续劳动法、职业病防治法以上规定外，还补充规定了一种情形，即：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。十（7）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n劳动合同终止：取消约定、增加法定（从约定到法定）；第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： n（一）劳动合同期满的； n（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； n（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告

47、失踪的； n（四）用人单位被依法宣告破产的； n（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； n（六）法律、行政法规规定的其他情形。 十（8）：劳动合同的解除与终止新变化及影响n增加了限制劳动合同终止的限定情形：第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。n注意：合同终止也必须支付补偿金n除用人单位不降低现有劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动

48、合同的 。（第四十六条第五款）n注意：合法的范围内降低经济补偿金支出是企业HR面临的新挑战！帮助理解劳动合同解除示意图劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职）用人单位单方面解除（解雇）单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要附予告程序（30天、3天）用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款）。除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由各国都有严格的限制：本法除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。

49、禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预，但是，还是欠操作性。过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模一下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条）。参考图参考图劳劳动动合合同同解解除

50、除单单方方解解除除劳动劳动者解者解除除（ 辞（ 辞职职）30天书面预告辞职（第天书面预告辞职（第37条）条）即辞即别即辞即别 不辞而别不辞而别无条件无条件一 般一 般预 告预 告解雇解雇许可性条件（许可性条件（38条）条）许可性条件（许可性条件（38条）条）许可性条件（许可性条件（40条）条）禁止性条件（禁止性条件（42条）条）补偿补偿不补偿不补偿即时解雇即时解雇许可性条件（许可性条件（39条）条）不补偿不补偿补偿补偿协议解除（第协议解除（第36条）条）无条件无条件部分补偿部分补偿预预告告辞辞退退用 人用 人单 位单 位解 除解 除（ 辞（ 辞退）退）裁员裁员许可性条件（许可性条件（41条）条

51、）试用期内辞职（试用期内辞职（37条）条）3 天通知天通知帮助理解劳动合同终止示意图劳动合同终止期满终止1、依法享受基本养老保险2、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；劳动者原因1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。用人单位原因法律、行政法规规定的其他情形第十一（1）：有关经济补偿金的新变化与影响分析n第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： n（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； n（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； n（

52、三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； n（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； n（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； n（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； n（七）法律、行政法规规定的其他情形。 十一（2）：有关经济补偿金的新变化与影响分析n第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 n劳动者月工资高于用人单位所

53、在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 n本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 十一（3）：有关经济补偿金的新变化与影响分析n第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： n（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 十二：明确规

54、定了后合同义务n劳动法没有明确的规定；n劳动合同法：第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 n劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 n用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 十三：有关过渡期条款与存在问题n解决溯及力问题；过渡性条款n第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

55、 n本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 n本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 n第九十八条本法自2008年1月1日起施行。十四、增强了职工在民主决策、监督、管理的作十四、增强了职工在民主决策、监督、管理的作用用1.民主决策方面 规章制度制定的民主程序（改变企业内部劳动标准单方决定的状况） 经济性裁员的民主程序 集体协商集体合同制度 2.民主监督方面 用人单位单方解除劳动合同应履行的民主程序 对用人单位履行劳动合同、集体合同情况进行监督 3.民主管理方面 规定工会帮助指导劳动者订立、履行劳动合同的责任 规定被派遣劳动者参加或者组织工会的权利对企业HR的提示之一：n新法颁布后，到正式实施会有一定的“公告期”，一般在36个月。n对于劳动关系的调整而