(上)探析电子证据的法律地位

1、探析电子证据的法律地位（上）摘要：随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸，在司法实践中涉及电子证据的案件越来 越多，从最早的恒牛公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，电子证 据扮演着越来越巫要的角色。从电子证据的定义、与其它种类证据的共性、能够成为独立的证据种类三个 方血研究了电子证据的法律地位，这对证据体系和证据立法的完善，以及司法实践中证据的运用具有积极、 现实的理论和指导意义。一、电子证据的定义基于科学技术发展情况和立法角度的不同，世界各国提出了许多电子证据以及与其相关的概念。澳大利亚昆士兰对电子证据的定义是：以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件

2、、网络交易文 件、激光唱盘、光盘、只读存储器、录音磁带、录像带、磁存储器、数字视频光盘、激光影碟形式存储的 文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态还是静态、无论是图形还是画面）或者声音。美国对电 子证据的定义为：以“计算机数据”、电话、电报、传真、录音、录像与缩微胶片等作为载体的证据。我 国有些学者认为电子证据是“在计算机或计算机系统运行过程中产牛的仪器记录的内容來证明案件事实 的电磁记录物”。h本刑法新增第七条规定：电磁记录者，是指以电子方式、磁方式或其它无法以人z知 觉加以认识z方式所制造z记录，而供电子计算机处理资料z用者1;联合国电子商务示范法第二条 规定：电子证据是指由电子手

3、段、光学手段或类似手段牛成、传送、接收或储存的信息2.除此之外，还产生了许多与电子证据相关的概念，如：网络证据、计算机证据、数字证据等。虽然这 些概念都与电子证据相关，但这些概念所表述的外延都没有电子证据广泛，即电子证据能够涵盖以上所有 的相关概念。例如，计算机证据是指计算机系统运行过程中产牛的或存储的以其记录的内容证明案件事实 的电、磁、光信息3；数字证据“就是信息数字化过程屮形成的以数字形式读写的能够证明案件爭实的电 磁记录物” 4;网络证据，是由一个信息终端通过网络从另外的终端得到的作为证据的信息载体。通过概念的对比可明显看出：除了包括数字证据外，电子证据还包括录咅、录像资料等记载声咅、

4、图像的证据(此 种记录是以模拟信号表示的，不同于以二进制数据表示的即数字信号的计算机证据)；电子证据不仅涵盖网 络证据，而口未通过网络传输直接从计算机存储器读取的证据也属于电子证据。但值得强调的是，并非所 有与计算机有关的概念都应划入电子证据的范围。如：计算机模拟结果及计算机系统的测试结杲。计算机 模拟结果是指在诉讼中利用计算机对己经发生的行为、实践或条件进行模拟，提供研究的结杲，揭示事物 发展的町能性。计算机系统的测试结果，是指在相同或相似的情况和条件下对计算机系统本身的可靠性进 行测试，以证实计算机系统是可信的5.从定义中我们即nj明显看出这些结果并不蕴含案件发主时的事实 信息，他们只是在

5、诉讼中对某些电子证据的可采性及证明力大小有所影响。综上观点，本文对电子证据定义如下：电子证据是指能够证明案件真实情况的，以数字信号、模拟信 号为表现形式，由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备主成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事 实信息的载体。这里所说的案件事实信息是能够用来证明案件真实情况的各种符号，如：语言符号、文字 符号、数字信号、模拟信号等等。常见的电子证据形式有：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、 传真(fax)资料;二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报单、黑匣子、交通 信息卡资料等;三是计算机网络屮的电子证据，如电子邮件、电子数据交换、电子资金划

6、拨、电子聊天记 录、电子公告牌记录和电子签章。此外，手机短信、录音、录像资料也属丁电子证据。可见，电子证据的 外延是很广泛的。特别强调的是，木文界定的电子证据概念所具有的优势是，它不仅能够包括所有的以数字信号、模拟 信号形式存衣的电子证据，而冃对以排除笼统地将所有与计算机有关的证据都划入电子证据的范畴，如上 述的计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。重庆邮电人学教授熊志海醇士提出了 “案件事实信息”理 论6的观点，木文所用的证据定义正是采川了这一观点，此观点将证据定义为“能够川来证明案件事实 的，蕴涵有案件事实信息的载体”，这有别于传统理论界对证据的定义。一直以來我们都认为：能够证明 案件的一

7、切爭实都是证据。因此，根据这种定义，证据本身并不是证明根据，只是作为证明根据的证据爭 实的物质载体，这样，证据就可存在真假之分了，法官之所以要对证据进行识别、认定，正是因为有的证 据中蕴含了并非真实的案件信息7.据此，对所有的诉讼证据，都必须审查其中是否蕴含有案件的真实信 息。所以，计算机模拟结果和计算机系统测试结果不属于电子证据，因为它们都并耒在案发过程中储存有 案件的事实信息，而只是在案发后模拟推测出的一种结果，当然不能直接作为证据使用。可以说，本文对 电子证据的定义比以往的定义有更为科学、合理之处。二、电子证据与其它种类证据的共性电子证据与其它种类证据的共性在于：（一）电子证据与其它种类

8、证据一样具有证明案件事实的证据能力证据能力即证据资格，是指某一材料在诉讼过程中能否作为证据的资格。传统证据（如物证、书证、 鉴定结论等）z所以能作为认定案件事实的依据，因为该证据具有证明案件事实的证据能力，该案件事实 信息与案件真实情况有密切的联系。电子证据中也蕴涵有案件事实信息，该事实信息也能独立地证明案件 真实情况（即当事人双方存在的法律关系），故电子证据也应具有独立的证据能力。在普通法系中，传闻证据规则和故佳证据规则是两条非常重耍的证据规则。按照传闻证据规则，只有 自己亲向知道该案件事实的人的证言才能被采纳，由此，计算机输出的书而材料是传闻证据，一般是不可 采纳的。最佳证据规则认为，只有

9、原件（正本）才能作为证据，而电子证据的正木和副本很难界定，也很难 作为证据使川。即使如此，普通法系对电子证据限制的规定也存在例外8,美国法律通过对原件的扩人 解释承认电子证据中蕴涵有案件事实信息并能证明案件真实情况，从而承认电子证据的证据能力9.人陆法系对证据种类明确立法，我国属于这种类型。我国刑爭诉讼法、民事诉讼法、行政 诉讼法都规定：一切证据必须经法庭审查屈实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都需要“查 证展实”。虽然电子证据蕴涵的事实信息比较脆弱，有时可能无法反映客观真实情况，但是其它传统类型 的证据在真实性、口j靠性方面也不是没有弊端的。依此逻辑，电子证据只要蕴涵有案件事实信息

10、并能经法 庭“查证属实”，就可以与其它证据一样成为独立的诉讼证据。另外，国际上日益承认电子证据在一定程度上应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件真实情 况的证据资格，这可以从联合国电子商务法范本中找到佐证101.在实践中，我国的一些地方已经开始实现电子政府工程，对政府文书实行电子化，而且在有些地方对 工商执照进行数字化颁发和管理，如上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法，这也从实践工作中 承认了电子证据独立的证据能力。（二）电子证据与其它种类证据一样蕴涵有案件事实信息所有证据都蕴涵着与案件真实情况相关的事实信息，而证据中的事实信息是证据不口j缺少的自然属 性。“证据f事实信息f证据事实f

11、案件事实”是诉讼活动中的证明过程。四者的联系是：证据是事实信 息的载体;事实信息是证据中所蕴含或储存的与案件真实情况有关的信息;证据事实是经案件裁判者识别、 认定的，能够证明案件事实的事实信息或者客观情况，证据事实能够恢复或还原过去的，但却消失、破碎 的客观情况;案件事实是各个证据事实的组合，是定案的依据11.电子证据具有传统证据的白然属性，其 证明过程与传统证据一样。在诉讼中，原被告和控辩双方都应该收集相应的证据、审查判断证据，从中提取并向法院捉供对口己 主张令利的事实信息。所要强调的是，原被告或控辩双方向法院提供的证据并不是其本身，而是其屮蕴涵 的对自己有利的事实信息。比如，原告向法院提交

12、一张光盘，里血记录着双方交易的信息，但原告决不会 看重丁-这张光盘本身，其看重的是光盘中的事实信息，即真实交易关系的存在及对方违约的行为。1从诉讼的证明过程中可以看出，原被告或控辩双方对证据的收集、识别、运用是整个诉讼活动的中 心原告或控方收集相应的证据（被告或辩方在一定情况下也会收集证据），从中识别与案件真实情况相关 的事实信息，并运用英來证明自己的观点，希望ac的意见能被案件裁判者所接受从而形成对自c有利的 证据事实。如杲该证据中没有事实信息，就不能形成证据事实信息，就不能作为确定案件事实的根据。比 如，一方在庭审屮举出一段电话录咅(属于电子证据)来证明双方zl'可订立了合同，举证方向法官'所要证明 的是谈话双方就是本案的当事人，如一方没出现在电话录音中，那么，该录音就不能作为确定案件事实的 依据，因为电话录音中并没有蕴涵事实信息，故不能形成证据事实。法庭除了在特殊情况下会收集证据外，在多数情况下，是处于居中裁判的地位，他们的法定职责只是 识别原被告或控辩双方举示的证据中是否蕴涵有案件事实信息，以及认定该案件事实信息能否形成证据事 实，最终确定案件事实，并根据自己认定的案件爭实依法对案件作出实体裁判。2.不管是原被告或控辩双方，还是案件裁判者，他们对证据中事实信息的识別认定主要包括两个方面(1)识别和认肚证据的获取是否符合法律