中国古代法与现代民法债和契约制度的比较

1、中国古代法与现代民法债和契约制度的比较【内容提要】 中国古代法与现代民法中的债和契约制度， 两者之间既有相同的一 面，又有着比较大的差异。 在辨析中国古代法与现代民法债和契约的关系的基础 上，进一步分析了他们在具体制度方面的相同和不同之处。【关 键 词】债和契约的关系 比较债和契约制度是西方民法的重要内容之一。 然而，中国古代法上也并非没有 债和契约制度的规定或习惯。 我们的研究表明， 中国古代法上的债和契约制度与 现代民法中的债和契约制度既有相同和相似的一面， 也有比较大的差异。 开展中 国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究， 对于进一步认识中国古代法中的 债和契约制度，从而完善我国现行

2、民法的相关制度有着十分重要的现实意义。一、债和契约的关系在中国古代， 由于社会经济生活的发展， 债的关系很早就已经产生。 先秦时 期，债一般写作 “责”字。随着债的关系的普遍化以及债务纠纷的增加，法律开始 将其纳入调整的范围。其后，历代法律均有关于债的关系的规定。契约，在中国古代一般简称 “契”或“约”，又称 “券”。契约这两个字 “本身反映 了远古时代刻木为信、 结绳记事的遗风。 ”【1】随着社会经济生活的逐步复杂化， 这种简单的刻木结绳已不能满足人们的需要， 于是双方各执一片刻有记号 （简单 的文字）的竹木片的 “券”就出现了。其后，随着文字的发明和使用，人们开始在 契券上用文字写上契约的

3、内容， 由此产生了被称之为 “书契”、“券书 ”的书面契约。西周时期已有书面契约的记载，当时的书面契约主要有 “傅别 ”和“质剂”两 种。质是用于奴隶、马牛之交易的较长的契劵；剂是用于兵器、珍奇异物之交易 的较短的契劵。可见，傅别与质剂都是当时的书面契约文书（券书）。东汉发明 纸张以后，人们逐渐使用纸张来记载契约内容，竹木简的契券被淘汰。应当指出，债和契约的关系在古今有着显著的不同。 中国古代法上的债一般 用来指债务， 而且仅限于借贷之债。 而契约的含义则相对较广， 不仅包括借贷契 约，而且包括买卖、租佃、典卖、合伙等契约。与之相反，现代民法上的债是一 个含义相当广泛的概念， 而借贷之债不过是

4、契约之一种。 因此，就债和契约的关 系而言，中国古代法不是债包含了契约，而是契约包含了债（借贷契约）。二、债的比较 与现代民法比较，中国古代法关于债的规定除了在概念范围上比较狭窄之 外，还具有几个特点：首先，从债的种类来说， 现代民法一般根据债的发生原因， 把债分成为合同 之债、侵权之债、 不当得利之债和无因管理之债等， 而中国古代法对债的种类却 有独特的规定。古代法一是将债分为公债和私债。 民间债务则为私债。 唐宋法律中有关债负 的条文往往均指公私债务而言。 明清时期， 由于社会经济发展， 民间私债已占相 当比重，故明清刑律主要规定了对私债的处罚规则。古代法律区分公债和私债， 一方面是为了加

5、强对公债的催讨和征理， 而私债往往得不到官府的有力保护； 另 一方面， 公债与私债的法律地位也不同。 法律侧重于对公债的保护。 中国古代法 对债的另一分类是将债分为 “负债”与“出举”。“负债”指不付利息之借贷， 而“出举” 则为给付利息的借贷。其次，法律对借贷之债的利率有着严格的限制。 在中国古代， 放贷取息是 允许的，但利率过高显然不利于社会的稳定， 故从汉代开始， 法律已有明确的利 率限制，法律有专门的 “取息过律 ”罪名，诸侯取息过律要削去爵位。不过，当时 法律限制的最高利率是多少尚不得而知。 自魏晋始民间借贷活动日益活跃， 借贷 利率有所上升，法律开始禁止 “收利过本 ”。 也就是说

6、，借贷累计利息总额与原 本相等，就停止计息，对于超过原本的利息，债权人即丧失请求权，官府不为之 征理。此后，历代法律均沿用了最高利息不得过 “一本一利 ”的制度。可见，古代 法律对借贷利率及最高利息数额一直有着相当严格的规定， 这主要是出于保护处 于弱者地位的债务人， 维护社会经济秩序的考虑。 与之相似的是， 我国当代民法 对借贷利率也有着严格的规定， 银行利率要受到国家的严格控制， 执行统一的利 率制度，民间私人之间的借贷利率，民法也有其最高限制。 （注：最高人民法院 1991年 7月 2日关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定： “民间 借贷的利率可以适当高于银行的利率， 各地人民法

7、院可根据本地区的实际情况具 体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍（包括利率本数）。超出此限 度的，超出部分的利息不予保护。 ”） 这显然与中国古代法有着一脉相承的传统。古代实际生活中的借贷利率却往往突破这一限制， 高利贷现象史不绝载， 屡 见不鲜。更为有趣的是，尽管法律禁止 “回利为本 ”的复利，可民间往往采用另立 新契的办法， 轻而易举地就规避了法律的限制。 这一点，也是现代民间借贷所常 采用的方法，可见，古今法律面临着相同的问题，（注：最高人民法院 1991 年 7月 2日关于人民法院审理借贷案件的若干意见第七条规定： “出借人不得 将利息计入本金谋取高利。 ”） 值得深思。其

8、次，就债的担保而言， 中国古代法有着特殊的规定。 现代民法关于债的担 保方式，依我国担保法之规定，有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。 古代法所认可的债务一种担保方式是抵押， 又称为 “质”。如果债务人提供动产抵 押的称为 “收质 ”，又称 “质当 ”。此种担保必须在借贷契约成立时转移动产的占有。 另一种是 “指质”或“指当 ”，如果债务人提供不动产（田宅）抵押，此时一般要求 债务人将不动产的权利证书如地契、 析书等交给债权人即可， 到期不偿则转移占 有。【2】 可见，中国古代法并不存在现代民法抵押与质押的区分。不过，与现 代民法相同的是， 法律上很早就已经开始禁止以人质债。 这一点， 反映

9、了中国古 代法律的进步性。 古代法关于债务的另一担保方式是 “保人代偿 ”。古代借贷契约 在成立时往往要求有保人， 一旦债务人无力偿还债务， 则由保人代为偿还。 保人 代偿早在魏晋南北朝时期已出现， 唐宋以后法律明确规定了这一担保方式。不 过，与现代民法稍有不同， 只有当债务人逃亡或死亡时， 保人才承担清偿债务的 责任。再者，债务人不履行债务不仅要承担民事责任， 还要受到刑事处罚。 这是古 代法与现代民法的一个显著区别。 除此之外， 古代法律对欠债不还的债务人还要 处以刑罚，这是中国古代法的又一特点。最后，关于债的消灭，古代法也有特殊的规定。除了清偿、免除等方法外， 有时皇帝也会发布取消一切公

10、私债务的诏令。 由此可见， 中国古代并不把债务看 作是纯粹私人之间的事情， 国家是可以强行干预的。 正因为如此， 民间契约中才 会出现排除国家赦免债务效力的内容。三、契约制度的比较 如前所述，中国古代主要以契约指称当事人之间有关权利义务的协议， 而合 同不过是 “验证契约的一种标记 ”。当然，中国古代法中的契约制度大多表现为民间习惯，成文法的规定极少。首先，关于契约自由原则。该原则作为合同法的一项基本原则， 确立于近现 代西方资本主义民法。我国 1999年颁布实施的合同法第 4 条明确规定合同 自由原则，即“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法 干预。”而在中国古代，随着土

11、地私有制的日益发展和商品货币关系的发达， 也产生 了类似现代民法的契约自由观念。汉代以后土地买卖的盛行，在民间土地买卖契 约中往往都要写上“私约如律令”之语。由此可见，大量的土地买卖契约使用 “如 律令”一语，表明契约在当事人之间具有法律的效力。唐宋时期，契约已完全成 为私人之间的事务，法律一般不加以干涉。当然，古代法律对契约自由也有一定 的限制，如唐宋法律规定，债务如果利息超过法律的限制或者债权人私自扣押债 务人的财产，则官府就必须受理，并加以干预。此外，中唐以后法律关于田宅等 不动产买卖中亲邻典主优先购买权的规定， 实际上也是对不动产买卖契约自由的 一种限制。其次，契约的有效条件。在现代民

12、法上严格区分合同的成立与生效问题。 合 同成立只是解决了合同是否存在的问题，如果已成立的合同不符合法律规定的生 效要件，就不能发生当事人所预期的法律效果。 因此，合同成立主要表现了当事 人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效则体现了国家对合同关系的肯定或 否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。【 3】与现代民法不同的是，中国 古代法并无契约成立与生效要件的一般规定。 但法律和民间习惯都强调订立契约 必须为双方合意。就契约的形式要件而言，汉代以后在西周 “判书”的基础上逐渐形成了“合同 契”形式。唐宋以后历代都存在“合同契”。明清时期的商业交易一般也都使用这 种有骑缝记号的“合同文书”，简称

13、合同。更为明确的是，宋元时期法律规定某些 契约必须为“合同契”。南宋时典契采用合同契已是“人所共晓”的法律。因此，合 同契在中国古代一直存在。不过由于社会经济的发展要求交易便捷， 合同契由早 期的广泛使用而局限于对社会生活比较重要的典契。 虽然这种“合同契”的采用可 能是基于证据上的考虑，但在宋元时期无疑具有契约形式要件的意义。第三，承担违约责任的方式。在现代民法上，违约责任是指合同当事人因违 反合同义务而应当承担的责任。至于违约责任的承担方式，民法通则第 134 条规定了修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金等。中国古代法关于违约责任虽无系统的规定，但确实存在着若干违约责任的具 体内容。概括

14、起来，承担违约责任的方式主要有：1. 强制履行契约。这是指违约之诉提起后，官府动用国家强制手段，强迫违 约一方履行其契约义务。唐宋法律对负债不还的违约行为，除规定要依法追究当 事人的刑事责任外，还明确要求“各令备偿。”也就是由官府强迫违约方偿还债务。 明清法律也规定，对负欠私债违约不还的，不仅要视情节处以相应刑罚，也要“并 追本利给主。”即违约的债务人要继续履行契约。这一做法相当于现代民法上的 继续履行责任。2. 抵偿。即当事人无法履行契约的，要以财产折价抵偿。相当于现代民法上 的赔偿损失。这一做法汉代已出现。唐宋法律规定，在保管契约中，如果保管的 财物丢失，只要不是强盗，就应赔偿。牲畜之类不

15、合理死亡，也要减价赔偿。清 代拖欠债务，也要以家产等抵偿。）3. 支付违约金。由于中国古代长期奉行 “官有正条，民有私约”的契约理念， 因而与当代民法一样， 违约金也由当事人在契约中约定。 历代所见契约常有违约 金的约定。不过，在违约金问题上，古代契约反映出有两个特点：一是早期的违 约金数额往往相当高，甚至是 “一罚二 ”，而后期则大为降低；二是早期的违约金 大都“充入不悔人 ”，即归守约方所有，而后期则 “入官公用 ”，表明了当事人希望 “私约”得到官府承认和保护的愿望。4. 役身折酬。这是古代法上特有的承担违约责任的方法。秦代法律允许债务 人以服劳役的方式来抵偿债务。 这一法律在汉代可能仍然有效。 明清法律虽废除 了债务人 “役身折酬 ”的规定，但“实际生活中双方通过契约形式， 自愿'以工抵债 的现象仍十分普遍。 乾隆年间， 竟有人以雇工抵债达六十年之久。 也有的因未能 及时