论我国私立大学的独特性

1、    论我国私立大学的独特性    摘 要 与国外的私立大学相比，兴起于20世纪90年代的我国私立大学(民办大学)有着种种独特性，本文从自然人办学与法人办学、不以营利为目的与合理回报两个方面对我国这一时期私立大学的独特性及其原因进行了深入分析。本文认为，我国的私立大学要成长为真正的现代私立大学，必须确立非营利法人办学的制度安排，定位于非营利组织，不以营利为目的。关键词 私立大学 非营利 合理回报20世纪90年代以来，我国私立大学开始复兴。在较短时间里，实现了从无到有的突破。但就目前而言，我国私立大学生存与发展中的问题仍然错综复杂。在诸多错综复杂的问题中

2、，最突出的一点就是自然人办学与法人办学并存，合理回报与不以营利为目的相互纠缠以及由此而引发的关于学校产权的种种争议。而这一系列问题究其根源无不与政府相关法规政策的滞后有关。本文拟从相关法律、法规与政策的解读人手，对我国私立大学的独特性以及由此引发的诸多问题作一具体探讨。一、自然人办学与法人办学在我国，最早对私立大学进行规范的专门法规是1997年出台的社会力量办学条例；其后，1998年出台的民办非企业单位登记管理暂行条例也适用于私立大学。1999年底民政部出台了民办非企业单位登记暂行办法，2002年出台了民办教育促进法，2004年又公布了民办教育促进法实施细则。这一系列法规政策，在对私立大学举办

3、者的规定上，一脉相承，即自然人与法人均可举办私立大学。我国关于私立大学立法上的这种“不恰当”的“规定”，影响了我国私立大学的组织特性以及进一步的制度建设。正如有学者所指出的，“承认个体或者合伙性质的民办非企业单位在法律逻辑上是难以成立的。以个体为例，如其从事非营利活动，而没有申请设立为法人，则在法律上，投入资产仍归其所有，并且无法独立于此人的其他财产。在活动期间所可能招致的债务和损失由其承担无限责任，倘有可能取得财产增值，则连同原值，也将尽归其个人所有。既知如此，这种民办非企业单位终止时的剩余财产必须交给政府就显得不可理喻。”原因何在呢?简单地说，“这种三分法显然是受到公司、合伙、企业、个人独

4、资企业这种企业分类的影响而简单照搬，想必含有广开门路，促进公益事业发展的良好初衷。”但由于大学与企业属于性质不同的组织，照搬有关企业的规定只能是事与愿违。“如果现实中有人希望用个体或合伙方式设立民办非企业单位，无非是希望获得免税等作为个体或者合伙的工商经营所无法获得的优惠。也许他们真心希望借此方式促使自己从事的公益事业更快地成长。但是，由于采取这种方式时这些个人并没有放弃对财产的所有权，所以一旦这种单位因各种原因增加了财产，仍然归属于该个人。换句话说，法律上的优惠的享受者是个人。对于这类单位如果按照民办非企业单位登记管理暂行条例所规定的方法来执行，无疑会导致前述的各种矛盾。如果修改立法而按照普

5、通个人独资或者合伙的法律规则处理，则所谓公益事业实际就成了其个人的营利事业。”就我国私立大学的发展而言，目前学界广泛争论的所谓“产权”、“合理回报”以及“不以营利为目的”等诸多问题，其根源都在于自然人办学与法人办学不分。因为“从法律技术上来说，不仅仅个体独资或者合伙成为公益事业在法律逻辑上是不可能的，而且法律上这样承认也是不必要的。没有必要担心这样会堵塞人们从事公益事业的部分途径。法人形式作为主要途径已经足够。”国外私立大学发展的历史经验证明，作为非营利组织的私立大学只能由法人(而且必须是公益法人)举办。无论是实行财团法人制度的我国台湾地区还是实行学校法人制度的日本，私立大学的举办者必须为公益

6、性法人是共同的选择。只有将私立大学的举办者限定为公益性法人，不允许自然人举办私立大学，才能从根本上杜绝举办者个人财产与学校财产的相互关联，才能避免各种法律相互矛盾的问题和或明或暗的以“营利”为目的的问题的出现，私立大学本身才可能成为真正意义上的非营利组织，才可能以此组织特性为基础进行相关的制度二、合理回报与不以营利为目的在我国，无论是先前的教育法还是后来的高等教育法，都对教育机构做出了“不得以营利为目的”的规定。2002年出台的民办教育促进法，基于种种因素的综合考虑，提出了“合理回报”的问题。该法第七章第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费

7、用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”民办教育促进法实施细则于2004年4月1日开始正式实施。实施细则第三十八条明确规定：“捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。民办学校应当依法办理税务登记，并在终止时依法办理注销税务登记手续。”由此观之，实施细则实际上是把是否要求取得合理回报当成了区分“营利”与“非营利性”民办学校的某种潜在标准，并依此给予不同的税收优惠政策。那么，此种规定能否最终

8、解决“合理回报”与“不以营利为目的”的矛盾呢?笔者以为，实施细则对“合理回报”的这种解释值得商榷。这种区分很可能导致一种“悖论”，即不要求取得合理回报的学校可能比要求取得合理回报的学校取得更多的合理回报。原因在于：要求取得合理回报的与不要求取得合理回报的，享有不同的政策待遇。实施细则的这种区分仍然没有突破原有的法律框架，仍然没有正视中国业已大量存在的营利性民办教育机构，仍然没有从理论上认清何谓“营利”、何谓“非营利”，营利与非营利有什么区别。这种立法在取向上仍然是从限制或控制营利性民办学校的立场出发，其结果由于配套制度的不健全却会导致民办教育机构大量营利或营利性民办教育机构的大量产生。与其这样

9、，还不如通过法律解释，在实施细则中将“合理回报”定位于“与劳动相当的工资或福利报酬”，从而继续维持我国教育机构全是“非营利性”的法律状况。因为，就非营利组织而言，虽然组织是非营利的，但这并不意味着法人的经营管理人员不能从法人收益中获得任何利益，他们完全可以根据法律或合同，获得与劳动相当的工资或福利报酬，即合理回报。“非营利机构并不是不能从事营利性商业活动，事实上很多非营利企业每年都有账面盈余，这些企业的一个重要的特点是不得向控制企业的人员分配利润，这些人员包括企业的组成人员、管理人员、董事会成员以及受托人。但这并不意味着非营利性机构不能向为其提供服务或资本的人支付合理的报酬，只是企业的剩余收益

10、不在分配之列，所有的剩余收益都必须留在企业内部，用于支持企业从事其章程规定的业务。”总之，目前我国私立大学发展中营利与非营利不分已是一个十分严重的问题。甚至于营利机构打着非营利的旗号，同样享受国家税收优惠。对此问题，一个可能(现阶段未必可行)的选择就是，国家及时通过立法对营利与非营利进行区分，并通过法人制度与税收法制进行有效治理。另一个可能且可行的选择是，进一步完善我国私立大学的投资、管理以及办学等相关制度，确保整个私立大学的非营利性。相比于我国民办教育立法中所使用的“合理回报”一词的模糊性，“营利”与“非营利”有着确定的内涵。所谓“营利”就是指“积极的营利并将所得利益分配于其构成员，即非指法

11、人自身的营利，而是指为其构成人员营利。”与之相比，“非营利”一般有三个衡量标准：第一，组织的宗旨不以营利为目的；第二，组织的利润不能用于成员分配和分红；第三，组织的资产不能以任何形式转变为私人财产。对于公益性社团法人而言，这就意味着法人成员不能享有作为所有权基本权能的“收益权”。对于私立大学之类的财团法人，“不以营利为目的”应理解为法人依法取得的收益不能在法人组织的举办者以及法人财产的经营管理人员之间进行分配。根据世界各国关于非营利组织的立法以及司法经验，非营利组织一般有两大制度特征：其一，在法人地位问题上，“不以营利为目的”的组织必须为公益法人，实行法人产权制度，享有法人财产权而非所有权；其

12、二，“不以营利为目的”的组织享有政府部门的免税或相关的税收优惠待遇。第一，法人产权制度。人类社会产权制度一般可以区分为两种形式，即自然人产权制度和法人产权制度。“自然人产权制度表现为财产的高度统一，而法人产权制度则表现为所有权实现过程的各项具体权能出现分离，如财产终极所有权与法人财产权的分离，所有权与经营权的分离。这种分离以一定的方式和一定的手段界定并相应地处理各项具体权能的责权利关系。法人财产权不同于组织的所有权，前者的产权主体是组织机构，后者的主体是自然人。”法人产权制度下，非营利组织不存在所有者、所有权，但有法人财产权。我国新近出台的民办教育促进法也首次使用了“法人财产权”的提法。该法第

13、五章第三十五条明确规定：“民办学校对举办者投人民办学校的资产、国家资产和受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”与此同时，为了避免原先社会力量办学条例中的矛盾提法，还在对民办学校终止后，剩余财产的处置中，删除了返还投资者的规定。第二，免税与税收优惠制度。“第三部门是否属于企业所得税的纳税主体?其收入是否属于企业所得税的征税范围?这些问题既是重要的税法理论问题，也直接关系到第三部门的切身利益和长远发展的现实问题。税法如何规定，直接反映了国家对于第三部门的态度：或者是鼓励、促进，或者是限制、禁止，或者是放任自流，不予干预。”根据我国的企业所得税暂行条例及其实施细则的规定，事业单位、社会团体这些通

14、常被归于第三部门的组织，只要是有应税所得，即生产经营所得和其他所得，即可成为企业所得税的纳税人。对照上文所引民办教育促进法实施细则第三十八条规定，可以看出，在我国既不能认为第三部门一律不能成为企业所得税的纳税主体，也不能认为第三部门都是企业所得税的纳税主体，而必须根据是否符合法定条件来区别对待。一般而言，在第三部门的税法“规制”上，与国外更强调对第三部门的非应税收入做出免税或豁免的规定相比，我国立法中此类规定相对较少或极少，更强调对第三部门收入的征税。这方面在民办教育的非学历教育部分表现尤为明显。在我国很多地方税务部门，以税法的相关规定为依据，对民办学校所举办的非学历教育部分进行征税。总之，我国税法对于私立学校的规制不是按国际通行的“营利”与“非营利”的区分，而是按“学历”教育与“非学历”教育的区分。这种情况互有矛盾，不利于民办教育事业的发展。一方面，在相关法规政策层面，我国民办学校不分营利与非营利享受着同样的税收优惠政策，由此给国家税收造成巨大损失；另一方面，在实际的运作中，政府税务部门依据税法，则无论这个学校是营利的还是非营利的，只要举办非学历教育，都有被征税的可能，从而使得真正的非营利私立大学难以生存。除此之