转包违法分包的认定和处理

1、转包违法分包的认定和处理转包、违法分包、挂靠的认定和处理施工合同司法说明第四条的理解与适用：周吉高发布时间：2008-12-03最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明以下简称“司法说明第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通那么第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得的非法所得。如何在工程理论和司法理论中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进展分析讨论。1、转包的认定依据建立工程质量管理条例第78条的规定，转包是指承包单位承包建立工程后，不履

2、行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。建立部124号令房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法第13条规定，制止将承包的工程进展转包，不履行合同商定将其承包的全部工程发包给别人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给别人的，属于转包行为。违背本方法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立工程管理机构和派驻行为。这是定的标准。转包相应人员，并未对该工程的施工活动进展组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进展认定。【案例1】建立单位起诉施工、设计、监理单位担当修复责任法院追

3、加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。某建立单位在用法消遣总会时发觉房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告担当修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，会审纪要载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采纳c20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建立单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发觉，屋面板做薄，存在平安隐患。后来一审法院判决：就c20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位担当85%的责任，施工单位担当15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各担当的责任。50%进入二审后监理设计单位分别聘请笔者

4、及另一律师供应诉讼代理效劳二审法院经过面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误为由将案件发回重审在重审一审中法院将总包追加为被告该总包事实上是当地企业施工合由施工单位建立单位签订后又由总包企业参加签订了三方协议同时总包与建立单位又签订了同样内施工合并办理备案登记目的是为了税金可以落在当地由总包开票给建立单位总包纳税税金就留在当地代理过程中为了让总包与施工单位担当连带责任并多担当责任而到达使监理单位少担当任的目的我就主见总包与施工单位之间是典型转关系因为总包不履行合同商定它仅取税金及管理费，故应认定转关系。前面讲了，不履行合同商定，仅收取管理费的，这是转行为。但是重审一审法院并未接受我的观点即法

5、院没有认转行为不过重审一判决施工企担当责任，监理、设计单位均不担当责任为什么本案没有认定总包和施工单位转关系呢？毕竟如何来进展认定呢？我们首先转的规定来看，认转需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程只有承接了工程后再转给别人，这才转。其次，承包人不履行合同。第三，就是转给别人。而从本案来看明显只符合一个要素就是不履行合同本案里面的总包是没履行合同但是其他两个要素不备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施工单位先承接的工程后来为了办理税金落当地，总包才和建立单位签了一个所谓的总包合同。其次另外一个要素也不符合就是转给人本案里面事实上是施工单位先承接的工程就不存在总包转给他的状况所以就本案

6、而言由于缺乏认转的三要素中的两个在这样的状况下就没有认定转通过这个案例我就可以理解如何来进转的认定违法分的认依据建立工程质量管理条例7条违法分是指以下情形：第一，总承包单位将设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属违法分其次建立工程总承包合同中未商定，又未经建立单位认可，总承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的；第三施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的第四分包单位将其承包的工再分的。这些都是认违法分的标准关违法分的认定，我们来看一看下面的案例合同纠纷诉某境施工企业再分施工企【案】某境内。施工企业本案中，笔者代理的是境内的某外资房地产开发企业将某高档住宅小区发包给某境

7、内总承包商同时将机电安装工程指给某境施工企分包，合同的价款700多万元。境施工企由于没有施工队伍，又将电安装工程中的大局部工作给了某境内施工企双方先签订了意向书价款400多万元此后境施工企将强电工程强行收回另行给了其他单位施工双方就剩余工程签订了合同书价款280多万元，但双方没有在合同中商定标价的工程量清单，即没有商定合同价款确实方式此后由于双方对标价的工程量清单无法达成全都看法境施工企供应的清单存在施工的工程综合单价偏低后施工的工程综合单价偏高的问题而境施工企觉得这种清单险太高，特殊是假如后施工的工程境施工企不给它施工，前面部结的话，将会赔本以没有同意境施工企供应的标价的工程量清单在这样的状

8、况下境施工企又有意为境施工企并中途擅自终止了合同后来双方因终止合同对已完工结产生纠纷境内施工企聘请笔者代理将境外施工企告上法庭同时将外资房地产开发企业作为共同被告知到中院，要求支付工程价款像本案里面就涉及到一个典型再分合同关系那理论中如何来认再分的合同关呢？我们需要通过纵向承发包形式来进展分析首先从承发包的范围来看外资房地产开发业开发的是整个高档小区，而境内总承包企业呢，它承包的是整个高档小区的工程施工，然后境内总承包企业又把机电安装工程分包给境施工企境外施工企由于没有自己的施工伍，它又把大局部的安装工程给了境内施工企所以从承包范围来看首先是建立单位整个高档小区给了境内的总承包单位然后境内总承

9、包单位将全部的机电安装工程又给了境外施工单位而境外的施工单位又将大局部的机电安装工程给了境内的施工单位事实上它的承范围是越来越小了然后我们再从主体的角度来看外资房地产开发企业是发包人而总包人谁呢？就是境内的总承包企业而分包人是谁呢？分包人我刚刚讲了就是境外施工企因总包人把机电安装工程给它了就是一个分包的关系而境外施工企作为分包人本身承接是分包工程又把大局部的分包工程机电安装工程给了给境施工企境施工企就是接再分人，事实上这就是一再分的关系。所以从主体的角度我们就可以看出来这是一典型的工再分。也就是说，分包人将分包的工再分，表达在本案里面就是指承受机安装工程分包的境施工企又将大局部的机电安装工再分

10、给了境内施工企这是一典型再分案例通过这个案例我们可以看出我们要认再分案件可以从承包范围以承发包主体的角度来进展分析，也就是进展纵向分析的认定挂靠、3挂是指没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建施工企名义的挂如何来进展认定呢？司法理论中一般是不简单认定的为什么这么说呢？首先施工单位不会出来自己挂施工你提出来你要遭到罚款受到行政机关的惩罚建立单位另一方面也不提出其中不愿提出是因为发包工程事实上是建立单位的管理人员操作的莫非说管理人员说自己工作失误吗？明显不会。其次就算建立单位想提出挂，也没有证据证明那法院何来处理呢？施工单位不供应证据证明发包人也不供应证据证明那法院凭什么去主动审查不挂呢

11、？当然法院也不会这么做所以司法理论中对挂一般不简单认定的假如要定的话挂的标准是什么呢？怎么来认挂呢？那就按建立12号房屋建筑和市政础设施工程施工分包管理方法1条来进展认定。1条是这么写的制止转让、出借企资质证书或者以其他方式允许别人以本企业名义承揽工程分包工程的发包人没有将其承包工程进展分包，在施工现场所设的工程管理机构的工程负责人技术负责人工程核实人员量管理人员平安管理人员不是工程承包人本单位人员的视同以其他方式允许别人以本企名义承揽工程。这里面事实上规定了这么几种状况可以作为认挂的标准第一转让出企业资质证书的；其次，以其他方式允许别人以本企业名义承揽工程的；第三，工程负责人、术负责人、工程

12、核实人员、质量管理人员、平安管理人员，不是工程承包人本单位人员的，这类人员不是你承包人本单位人员的，都视挂。以上是认挂的详细标准工程款纠纷案】挂【案在本案中，笔者代理的是被告某施工单位某工程经理起诉某施工单位称其就某工挂在该施工单位名下进展施工施工单位与设单位结价款26万元施工期间该工程经理通过施工单位名义对外签约方式支付了料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资后来在扣除施工单位收取的管理以及税金总6.55后，他认为施工单位拖欠他剩挂工程7万元。他起诉要求支付剩挂工程7万元审理的结果一审法院认为原告也就是工程经理不能证明他和施工单位之间是一挂关系，既然不能证明挂，要求支付剩余的工程

13、款的恳求当然不能得到支持后来，工程经理上诉到二审法院，二审法院经过审理以后，认为案件事实不清，证据缺乏发回重审。目前，本案在重审之中我们来分析看看工程经理起诉要求支付剩挂工程7万元，能不能成立？事实上可以考虑两种状况，挂基于工程款明显是要被驳回的；挂靠那么起诉要求支付剩余，挂靠假如不能证明是第一种状况关系，进展的起诉，后来证明不挂，那要求支付剩余挂工程款，当然应当驳回。第种状况假如可以证明挂那么起诉要求支付剩挂工程款能被支持吗？事实上就本案言，材料、机械设备租赁费、人工费已经支付，不存在工程经理对外拖欠状况，既然不存在，剩挂工程款是什么？就挂所得是利润本质上就是违法所得法院当然不会支持项经理的这个违法所得的