BT模式的法律

1、一、关于 BT 的概述在概述部分，我想从六个方面展开介绍，分别是BT的定义、BT的立法介绍、 BT模式的通常操作流程、主要参与主体之间的关系、施工合同到 PPP模式的两 个轴线以及BT模式下法律服务的内容。（一）BT的定义世界上第一个BT的法律定义来源于菲律宾的BOT法案，它对建设转让的解 释是说它是一种契约性的安排， 项目建设人据此承担授予的基础设施或者发展设 施的融资和建设， 并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位， 后者按 商定的分期付款时间表支付建设人在项目上花费的总投资加上合理比例的利润。 这个定义已经是很准确了，它把 B翻译成建设，把T翻译成转让，因为国外的 BT项目是真正

2、的做到了建设，最后去转让的。2003年住建部市场监管司出的关于培育发展工程总承包和工程项目管理 企业的指导意见 里提到说鼓励有投融资能力的工程总承包企业， 对具备条件的 工程项目，根据业主的要求，按照建设转让、建设经营转让、建设拥有经营、建 设拥有经营转让等方式组织实施。这是我国第一次提出BT概念的建设转让。这依然是按照菲律宾的BOT法案来的，叫建设转让。因为在我国法律法规层面上没 有BT的明确规定，所以各个地方的做法都不太一样。举例说明地方想做BT时是怎么说的和做的。如天津滨海新区的公共基础 设施建设项目BT模式建设管理施行办法，其中提到以融资、建设、移交为基 本特征的BT融资模式。再如长春

3、的长春市政府投资基础设施建设工程 BT模式 融资建设管理若干规定 里也是翻译成建设移交。 我们发现， 地方上已经将建设 转让改为建设移交了，移交的概念就更大了。我们国内叫了移交以后， 你会发现我们国内做的这些项目有很多的情况是这 个项目并没有立项在项目公司名下， 项目还是立项在发起人名下或者项目业主名 下，投资人虽然成立了项目公司， 但是根本不拥有这个项目。 所以这个工程结束 以后，它确实不是转让，而真的是移交。我甚至认为它就是一个工程移交，不叫 项目转让。我们会发现实践中有很多的BT项目，其实是假BT,但这也并不是坏事。比 如某政府投资项目， 项目很大， 所以项目业主希望将项目给实力真正强大

4、的公司 来做。可是如果它是一个C合同或者是EPC合同，那就必须招投标，这样最终中 标的就不一定是真正实力强大的。所以其中可能会有人为操作心仪单位中标的情 形。还有个情况，比如福建省这个C想要中标时，是通过在所有有效标之间抓阄 来确定的。这种方式也是有人为操作空间的， 但相对难度大一些，而且如果查处 也是一查就能查中的。关于招投资人，我们没有哪个法律规定必须要依法公开招投标。当然，出于避讳考虑，政府投资项目也可以公开招投标。 这样，实力不够强大的施工企业基 本就不会来了，而那些有钱投资的人会视回报情况而定。我们本身是为做C的，回报一定不会高，这样对一般的投资人来说也没有吸引力了。 所以我们就可以

5、依 法给某家想要的单位。我们可以阶段性回购，相当于在支付工程进度款了。而且对施工企业来说， 不会去跟他要更高的融资回报，这样这个项目基本上就可以完成掉。 这是我们谈 到的所谓假BT。假BT也是我们现实生活中经常会碰到的情况。（二）BT的立法介绍菲律宾的BOT法案里有BT的相关规定。越南的国外投资法修订后增加 了 BT模式的规定。我国法律法规层面上没有关于BT的规定，都是在其它一些规范性文件中有 规定，其中中央级的规范性文件有2004年的国务院关于投资体制改革的决定 以及建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，地方性的规范性文件很多。除了中央层面上的还在说建设转让以外， 地方性

6、的规范性 文件都叫建设移交了。这使得我们可以做的模式和可操作的方式范围更广。（三）BT模式通常的操作流程通常来说BT模式里，回购人和投资人是主要承担项目建设的人，是两个最 重要的人。BT投资建设方案的报批、审批。回购人通常就是我们所说的项目业主（但 也有时是项目业主指定的第三方），也基本上都是项目的发起人，BT投资建设方案的报批审批工作都是由他来完成的。然后回购人要编制和发出招标文件，投标人编制投标文件投标，投标以后进行评标，评标之后确定中标人。确定中标人以后，签订 BT 投资的建设合同当然，签合同的情况又有很多类型， 一般是发起人跟投资人签的。 投资人签 了这份合同以后会去注册一个项目公司，

7、然后要办理融资。发起人要为这个 BT 合同提供担保。之后是对这个项目进行建设， 竣工以后进行移交， 最终的回购人进行接收项 目，支付它的回购款。从流程上，应该就是这样一个正常流程。（四）BT的主要参与主体之间的关系在 BT 模式中最重要的两个人，一个是回购人，一个是投资人。这两个人首 先要签一个BT投资建设的合同，签完以后投资人要去设立一个 BT的项目公司。 项目公司设立好以后， 肯定要跟施工单位签一个合同， 就是这样的一个法律关系。 另外，项目公司还会有设备采购合同。当然，项目公司最主要的一个职能是融资，所以还会有借款合同。同时，通 常投资人要为项目公司融资做担保。总之，了解清楚BT主要参与

8、主体之间的法律关系，对将来的税收安排可能 会有比较重大的影响。（五）从施工合同到PPP模式的两个轴线问题1.概述两个轴线是一横一纵， 横轴指的就是我们说的施工。 也就是说原来企业是做 施工的，就是从C开始。后来我们有了 PC,就是米购和施工。再往下发展是EPC。 我们发现好多的法律法规对 C的要求并不能扩展到PC或者EPC。因为它是不同 性质的内容， 一个是施工的内容， 一个是设备供应的内容。 最低资质的条文要求 不能适用于这种不同种类的招标。 但这是我们的解释， 其实这种解释没有法律依 据。我们很多法律法规就是按照 C 的思路去设置的。如果突破这个C往上走，就是刚才说到的那种假BT的情况，我

9、们还可以再 往上走做DB模式。所以这个模式再往上走可能就是真的 BT模式，然后就是EPC 或者是 BT 的模式。再往上走可能会有 BTO 模式或者是 DBO 模式，就是设计、 建设和运营。当然我们还可以再去做 BOT 等等。这个轴线像这样去走，我们就 会发现其实它是逐渐在往PPP模式上去走了。PPP真正应该叫的是公司合作。我 们国家现在说起来叫PPP,现在把它叫特许经营法。（对于这个特许经营，我们 还是有一点意见）BT里很大一部分在B,也就是很大一部分在建设期。建设期里的很多条款 内容其实就是我们原来 C的内容或者EPC的内容或者DB的内容。整个文本架 构里，还有一部分要去谈融资和投资回报，

10、也可能要有后期的偿债担保问题。 最 后才是T移交的过程。千万不要忘记这里面的中心还在C上。2.PPP模式的种类PPP模式的种类。了解一下它的种类及其特征，有助于将来某模式走不通时 我们扩散到其他的模式里。PPP模式种类里，其实它是为几种类型的：为新建的项目、为扩建修建的项 目、为既有的项目。新建的建筑里PPP的模式，如果它是包括经营的那么肯定会有0。所以只要它是包括经营的，那就有 BOT、BOOT、BOO、BOOST、DBOT、DBO、DBFO、 DCMF、BTO。这些模式我们是可以借鉴的，我们要了解其中哪些是关键的内容， 哪些是要注意的点，然后我们去发散思考到底在哪些模式里可以灵活应用它。不

11、包括经营的肯定首先是BT 了，还有BLT （建造租赁然后再移交）。举例， 宁波的一个轻轨项目。好多内容我们是可以举一反三的。扩建修建的项目基本上就是 RT、RMT、ROO（ R是修复的意思）。既有建筑物，一般是 TOT、SOT、DOT、OMT，移交经营再移交。介绍律师在服务过程中要注意的一些小的内容。3关于PPP模式的相关政策首先是2004年国务院关于投资体制改革的决定，其中提到的主旨是谁投 资谁决策，谁收益谁负担风险。而且已经谈到了公私合作的问题了。2005年国务院的关于鼓励支持和引导个体私营等公有制经济发展的若干 意见，其中写到允许非公有资本进入公用事业基础建设、社会事业和国防科技 工业建

12、设等领域。到了 2010年国务院出台的关于鼓励和引导民间投资健康发 展的若干意见表明国务院的鼓励力度更大了。现在允许非公有资本介入的领域 是非常之广泛的。2013年国务院的关于加强城市基础设施建设的意见，谈到了政府与市场 要合理分工，政府应该集中财力来建设那些非经营性的基础设施项目。要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式来吸引包括民间资本在内的社会资 金参与投资建设和运营有合理回报或一定投资回收能力的可经营性城市基础设 施项目。也就是好多项目还是更希望民营资本的介入。2014年更是非常高调的推出了 PPP模式，以化解地方政府的负债压力。2014 的文件里谈到推广使用PPP模式，支持新

13、型城镇化建设。而且谈到推广运用PPP 模式是改善政府公共服务的重要举措，PPP模式强调市场机制的作用，强调政府 与社会资本各尽所能，强调社会资本的深度参与，能够有效减轻政府债务压力。政府和社会资本要在平等协商、依法合规的基础上达成合作关系，PPP项目 就必须进行公开招投标。（六）BT模式下法律服务的内容BT模式下法律服务的内容包括以下十一个方面：第一，协助确立BT合同的框架体系发起人的不同会使得项目本身的框架不一样， 体系不一样。作为律师要尽快 介入，这对于确定BT合同的框架体系是非常重要的一个事情。第二，审查BT投资建设的方案第三，梳理招投标的流程，确保招标程序合法合规这里面我们要讨论到底是

14、依据 招投标法进入到交易中心里去，还是依据 政府采购法进到采购中心去？因为不同的交易场所使用的法律不一样， 交易 方式也就不太一样，那么招投标的程序也就不太一样。第四，审查招标公告、资格预审文件、招标文件、招标的答疑补充文件等。第五，对投标人的资质的资料进行尽职调查。对他的实力、融资能力一定要 做尽职调查。第六，起草审阅及修改BT投资建设合同及各类法律文件和函件。第七，协助确定合同谈判的重点，参与谈判。第八，协助进行BT模式履约过程的法律风险评估和控制。因为BT的合同履行期限是比较长的，履行期限越长，意味着风险越大。第九，审查履约过程中涉及的法律文件第十，协助处理合同变更、补充协议的签署、合同

15、的解除等事项第十一，提供 BT 模式法律的培训二、BT模式下法律服务中应当注意的问题(上) 我想从三个方面讲解 BT 模式下法律服务中应当注意的问题。 一个是关于 BT 模式 确定阶段，一个是BT的投资人选择阶段，还有一个就是BT合同的架构和风险评 估分析。(一) BT模式的确定阶段1. 项目采用BT模式的提出项目采用BT模式一般来说是由政府部门决定的，或者是项目业主提出采用 BT模式的申请，然后由政府部门审批。基本上是这两种模式。2. 项目采用BT模式的审批如果BT模式是项目业主提出来的，那么通常是由发改部门、财政部门、联 席会议审查，市政府最后审批。3. BT投资建设方案的审查BT投资建设

16、方案审查的具体内容包括：(1) 项目投资建设的基本内容和范围。(2) BT投资人应具备的条件和能力。( 3)投资建设期限。(4)项目移交方式以及相关的程序。( 5)竟标方式和评标标准。(6) 合同双方的权利义务和责任。(7) 项目资金、质量、进度的监管措施。(8) 投资成本与收益的测算。( 9)资金来源安排与支付计划。(10) 项目履约的保障措施。(11) 项目风险和应对措施。4. BT模式的定义目前BT模式定义中的共同点就是说它是一个投资、建设、移交的过程。通 常是项目业主选择投资人，投资人负责项目的投融资和施工，工程竣工以后移交 给项目业主，项目业主在约定的回购期内分期支付回购款。目前BT

17、模式定义中的不同点在于项目公司对项目到底拥有什么权利的问题，到底是所有权、特许权还是代理权？项目公司在建设过程中的地位说明。5.BT的不同模式每一个人、每一个单位在项目中的角色不同，导致形成了不同的BT类型。如果发起人是建设单位，投资人是施工单位，那就更像假BT,但不一定就是假BT。它是建设型的或者叫施工型的。如果发起人是立项单位，建设单位是投资人，施工单位是施工人，这样的模 式我们把它定义为立项型或者是统包型的 BT0如果立项立在投资人名下，建设单位也是投资人，这个就是我们说的真正典 型的BT。这是买受型或者买卖型的 BTo关于建设过程报批、报建手续的具体安排一定要在BT合同中写清楚。如果立

18、项是立在项目公司单位名下，那报批、报建工作就由项目公司来完成。 如果立 项是立在项目业主名下，那报批、报建工作就由项目业主去完成。（二）投资人的选择阶段1. 投资人选定的方式投资人选定的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判或者直接委托。这 几种方式都可以，但直接委托的方式基本不会被采纳。竞争性谈判。如果选择的是政府米购中心，使用政府米购法来进行招标可能 就会有一个竞争性谈判问题。如果真正来投标的人数多，那么我认为运用政府采 购法的招标会更好一点。2. 投资人应当具备的条件投资人资质情况、自有资金能力以及融资能力是要关注的几个条件。 还有就 是投资人的联合体，有的情况下，投资人不只是一家单位，而且投资人的联合体 到底是一个什么样的组合，情况也不太一样。（三）BT合同的架构和风险评估分析谈BT合同的架构和风险评估分析这个问题，我们先说BT合同模式的对价关 系。实际上这个对价关系无非就是发起人把这个项目交给投资人， 然后投资人把 它建设好以后移交给支付价款发起人这样一个过程。1. 代建型的BT和自