怎样区分效力性规范与管理性规范

1、怎样区分效力性规范与管理性规范怎样区分效力性标准与管理性标准：郝芝宏发布时间：2011-06-13 09:01:33在审讯理论中，我们常常会遇到涉及确认合同效力的案件，特殊是在适用中华人民共和国合同法第五十二条第五项，“违背法律、行政法规的强迫性规定的合同无效的规定，这里的“强迫性规定的条款，假如我们仅从立法的文义上去理解,适用法律将造成许多合同被认定为无效合同，这与民事意思自治原那么和促成交易的合同法精神相违反，反映了国家对民事合同的过多干预。随着强迫性标准对合同效力的影响，人们又将强迫性规定进一步的区分为效力性标准和管理性标准。那么怎样区分效力性标准和管理性标准呢？首先要从二者的概念说起。

2、管理性标准是指法律及行政法规未明确规定违背此类标准将导致合同无效的标准。此类标准旨在管理和惩罚违背规定的行为，以制止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如商业银行法第39条对商业银行贷款应当遵守资产负债比例管理的规定，即属于管理性的强迫标准；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违背该类规定将导致合同无效的标准，或者虽未明确规定违背之后将导致合同无效，但假设使合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益的标准。其以否认其法律效力为目的，其作用在于对违背者加以制裁，以禁遏其行为，此类标准不仅旨在惩罚违背之行为，而且意在否认其民商法上的效力。因此，只有违背了效力性的强迫性标准的，才应当认定

3、合同无效。对于如何区分某个强迫性规定是效力性强迫性标准还是管理性强迫性标准，专家、学者有不同的认识。依据最高法院法官的观点，其认为识别效力性强迫性规定，可实行正反两个标准：在确定性识别上，首先的推断标准该强迫性规定是否明确规定了违背的后果是合同无效，假如规定了违背的后果是导致合同无效，那么该规定属于效力性强迫性规定。比方合同法第52条的规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违背将导致合同无效，但违背该规定如使该合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强迫性规定，如建筑法关于保证工程质量的规定；在否认性识别上，首先，从强迫性规定的立法目的进展推断，假设目的是为了实现管理的

4、需要而设置，并非针对行为内容本身，那么不属于效力性强迫性规定，比方城市房地产管理法第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强迫性规定调整对象来推断，效力性强迫性规定针对的都是行为内容，而管理性强迫性标准许多时候单纯限制主体行为资格，如城市房地产管理法第58条有关房地产中介需获得营业执照的规定。有的学者对区分效力性标准和管理性标准持有以下观点：第一，法律、法规明确规定违背强迫性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。其次，法律、法规虽然没有明确规定违背强迫性规定将导致合同无效或者不成立的，但违背该规定以后假设使合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该标准

5、为效力性标准。第三，法律、法规没有明确规定违背强迫性规定将导致合同无效或者不成立，违背该规定以后假设使合同连续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，那么该标准就不属于效力性标准，而是管理性标准。上述区分的方法其本质属性是一样的，但是，在某些状况下，严格区分某一行为侵害的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件简单的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，以上区分法依旧没有满足到可以推断全部强迫性标准的程度。过去我们一般是从条文用法的某个术语或者词语进展推断，这是不精确的，审讯理论中应当留意。笔者认为, 区分效力性、管理性标准极难，除了运用上述方法外，还应当运用法律

6、目的和老实信誉等法律说明手段，对于详细的强行性标准进展详细分析。详细的界定方法，从以下几个方面进展推断：1、合同违背的制止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。制止单方的标准是作为对该方当事人的“纪律条款来规定的，不属于效力性标准，违背规定一方应负该法律标准所确定的行政法上责任，另一方当事人那么既不需负行政法责任，自然也不应在民事上担当不利后果。如，房地产管理法第三十九条规定，以划拨方式获得土地用法权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违背所得并可惩罚款，转让合同效力不受影响。2、合同违背的制止规定是制止的重心是行为手段或方

7、式还是制止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为制止时，那么为效力性标准，合同应为无效；但如制止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，那么为管理性标准，并不因此认为其无效。如野生动物爱护法二十二条规定，制止出售国家重点爱护野生动物，即为效力性标准，违背制止规定那么买卖合同无效。又如，房地产管理法第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其制止及应受惩罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。3、合同违背的制止规定是制止合同标的还是合同当事人的经营资格。制止合同标的的为肯定制止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，事实上是对于经营主体的限制，违背这种制度无证经营或超

8、范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律制止或限制的目的。如建筑法同时规定制止无资质和超越资质承包工程，但其制止的程度有所不同。制止无资质包括挂靠、借用资质企业和个人承包工程，属于效力性标准，但对于超资质的规定应当属于管理性的，制止低资质企业承包高资质工程，事实上是限制性的，因为资质本身是在改变之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如房地产管理法规定，未获得预售答应证开发商不得进展预售活动，其目的是标准商品房预售活动，爱护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进展欺诈，并不是为了制止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当获得答应证的规定，不属于

9、效力性标准，预售时没有答应证，而事后补办的仍旧应当认定合同有效。此外，区分管理性法律标准和效力性法律标准的重要标准还要看该行为是否具有补正性。从立法目的看，假如该标准是为了实现管理的需要而设置，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不行容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，那么此类标准是管理性规定。假如行为本身及其结果自始受到严峻的否认性评价，该行为一旦施行将造成国家、社会或个人利益的不行复原，那么此类标准为效力性标准。虽然行为人在施行某种行为时不具备某种资格，但假如这种资格的设置只是为了行政管理的需要，行为的施行并不必定损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人施行的这种行为应当就是有效的。如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明其次条规定，“出卖人未获得商品房预售答应证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前获得商品房预售答应证明的，可以认定有效。因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应当坚持审慎看法，假如当事人的行为并不必定损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应当从敬重