“内部承包”与挂靠经营的本质区别

1、“内部承包”与挂靠经营的本质区别“内部承包与挂靠经营的本质区分2009-06-24 11:58 【大中小】【打印】【我要纠错】建筑企业内部承包方式的坚强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜亮反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管的问题，其实并不全是承包制度本身的问题。有人认为，“挂靠经营是资质资源与工程和资金资源相结合的一种主动有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳肯定比例的管理费，并享有工程经营自主权。差异只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠的承包人，那么是外部人员。权利

2、义务的趋同性，在理论中，让人很难区分“挂靠经营和“内部承包。建立部2004年第124号令房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法指出：分包工程发包人即建立工程施工合同中的承包人没有将其承包的工程进展分包，在施工现场所设工程管理机构的工程负责人、技术负责人、工程核算负责人、质量管理人员、平安管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立工程管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进展组织管理的，视同转包行为。这些官方观点，也从另一个侧面印证了前述关于“挂靠经营与“内部承包大同小异的错误理解。诚然，在劳动力自由流淌的现今体制下，通过劳动合同关

3、系的建立，把外来人员纳入“本单位人员，并不存在任何体制或操作上的障碍。根据建立部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很简单满足所谓“内部承包的法律特点。但立法上之所以把“挂靠经营列为制止之列，是因为在这种形式下，资质与工程和资金的结合仅仅是外表的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不施行管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和平安，而质量和平安又事关国计民生。关于的说明曾说明，解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建立工程的质量、平安问题等，是法律起草过程中，始终把握的几条重要原那么之

4、一。因此，从质量和平安管理的角度来考虑，立法上制止“挂靠经营，这是立法的本意。也是“挂靠经营与“内部承包的本质区分之所在。对于挂靠经营的存在根源，学界比拟全都的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度所设定的较高的市场准入门槛。已有很多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建筑师的资质管理形式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流淌，但从目前关于建筑法的修改争论状况来看，还看不到管理松动或管理方式转变的新迹象。胜利的内部承包，其关键之一在于面对市场的有效的鼓励和约束。这种约束不是单单一纸内部承包合同的商定所能满足的。合同商定必需合法，

5、即使在整体合同有效的前提下，有违法律、行政法规的合同条款也是无效的。2004年1月1日施行的工伤保险条例第41条其次款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位担当。劳动部在关于确立劳动关系有关事项的通知中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任。建筑企业与其内部承包人在建立合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的根底上，可以通过内部承包合同，把资质、资金和工程等各项资源进展有机整合，但务必强化管理特殊是质量管理和平安管理，从根本上解决“管理缺

6、位问题。既充分有效地运用“工程挂靠背后宏大的资源效应工程资源，资金资源、社会人脉资源，同时又可以完全适应当前建筑业经济进展的法制环境，与以质量和平安管理为动身点和归结点的立法本意相契合，充分发挥当前形势下企业内部承包方式的应有功能和效用。内部承包合同是在企业财产之管理经营体系中，刻意于角色塑造及相应的权益设置和权益制衡的某种法律关系或制度。一个工程根据技术和经济要求细分为责任单元，事先用合同来商定该责任单元完成必需的时限、质量、标准和可供支持的预算费用，把工程管理的责任分别给工程承包人，根据不同的职责，把市场风险、投标风险与技术风险、管理风险分开，表达了企业决策的科学程度，也表达了工程承包人的

7、力量以及内部承包合同“指标突出、责任明确、利益挺直、考核严格的根本要求。工程承包不等同于工程管理。工程承包把市场竞争机制引入企业内部管理，是从企业角度对工程的管理，而不是工程本身的管理。企业内部工程承包与我国当前正在推行的国家标准建立工程工程管理标准，并无冲突冲突。在企业对工程的管理上，要努力营造人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、平安生产的有效掌握。企业可以通过统一掌握账户、审核监视支出、受权签订合同、强迫工伤保险、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，把握承包合同内部追偿的主动权。当然，企业内部承包不只是工程工程的承包，企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。但其精华在

8、于根据全部权与经营权适当分别、科学管理与分工协作相结合的原那么，确定不同职务和岗位的职责，通过有效的利益鼓励、奖惩制度等，实现对个体行为的掌握和引导。切不行放松管理，更不行以包代管，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。可以包代管，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。时间荏苒，企业内部承包经营形式，自其兴起已历20余年。在市场经济得到大力进展展，私法制度和体系不断完善的同时，面对很多新状况、新问题，对内部承包而言已属难承之重。企业经营改革应当更多地采纳组织管理因素和财产因素相统一、公法和私法相结合的理念和相应的措施来解决问题。股份制、股份合作制等经济组织形式的变革，作为促进市场关系进展及强化鼓励和约束机制的帮助手段，与承包经营并不冲突，相反可以携手互补、共同促