我国《行政诉讼法》修正初步设想

1、我国行政诉讼法修正初步设 想（上）我国行政诉讼法修正初步设想（上）我国行政诉讼制度始建于1982年民事诉讼法（试行）颁行之际（注：民 事诉讼法（试行）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件， 适用本法的规定。”），1989年现行行政诉讼法的颁布，标志着我国相对完 整的行政诉讼制度基本形成。我国行政诉讼制度的构建虽然历史不长，但发展 迅速，意义很大。行政诉讼法的实施，不仅有效保护了公民、法人或者其他 组织的合法权益，而且更为重要的是，其强有力地推动了我国行政法治化的进 程。国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等规范政府 行为的综合性法律的相继出台，和一批体现法治精神的单行

2、法律、法规的制定 和修订，行政诉讼法的影响可谓功不可没。然而，行政诉讼法在很大程度上开启我国行政法治新时代的同时，伴随 着我国经济与社会的快速发展和民主法治的逐步完善，也日渐显现出落后于时 代的一面，暴露出诸多问题。在这些问题中，有一些虽源于行政诉讼法固 有规定的不完善，然而更多是行政诉讼法实施中所遇到的新矛盾、新情况 和新现象，需要创设新的规范或修订原有内容加以重新调整。为解决这些问题， 最高人民法院曾两次发布系统性解释，多次制定专门规定，试图以司法解释形 式实现对我国行政诉讼制度的顺应性改革。但鉴于司法解释本身的地位和性质， 此种改革方式事实上难以从根本上满足现实的需要。修正行政诉讼法，大

3、幅度、全方位改革现行行政诉讼制度，势在必行。目前，全国人大已将行政诉讼法的修改列入本届人大的立法计划，同 时来自大学和研究机构的民间力量已渐次展开了相关的研究。希望借助本文的 研究，能加快此项工作的进程。一、修正行政诉讼法之理念修正行政诉讼法是一项内容繁杂、涉及面广泛的系统工程，必须有统 一、正确的理念和思想作指导，否则不仅会影响修订进程，贻误时机，而且有 可能造成偏差，损及修订效果，甚至南辕北辙。（一）突出行政诉讼对公民、组织权益救济和保障功能：行政诉讼法究竟应是“救济法”还是“监督法”，学术界一直存有争议。 围绕着行政诉讼的目的讨论，学者提出了权利救济说和维护行政法治说等观点。 由于行政诉

4、讼的运作多是通过对行政行为的审查判断来实现的，法院对违法行 政的纠正客观上具有救济冤屈的效果；而为达到保护公民权益目的，则需通过 纠正行政机关违法和错误方能得以实现，事实上单是行政诉讼的存在及相应判 决的创立就可能影响到行政机关未来的行动（注： See Carol Harlow Richard Rawli ngs : Law and Admi nistrati on Butterworths a Divisio n of ReedElsevier（UK House , London,1997,）,使其导向服从法律。在行政诉讼中，这两项 目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，这两项目的的立

5、意和出发点 有重大差异。权利救济在理念上以保护个人权益为重心，属主观诉讼的范畴， 在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救 济展开；维护行政法治立意在于促进良好行政和正当行政，应归入客观诉讼之 理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到 侵犯，而是行政行为是否存在违法。因此，对这两项目的的选择与侧重会对行 政诉讼程序设计带来重大影响。同时，行政诉讼对公民的权利救济，是经由中立的司法机关解决公民与行 政机关之间行政纷争这一渠道进行的，行政诉讼又带有纠纷解决的性质。不过， 行政诉讼的存在并非单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的 的

6、行政诉讼制度。在我国，也鲜有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点， 只是近年来受民事诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，行政法学界才有明 确主张行政诉讼的目的是纠纷解决的观点问世（注：如宋炉安行政诉讼程序 目的论，载刘莘等主编：中国行政法学新理念，中国方正出版社1997年版， 第358-371页。在该文中，作者指出：“解决行政纠纷、维护社会秩序才是行 政诉讼程序的真正唯一目的。”）。从我国行政诉讼法第1条规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维 护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并 不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从 受案范围到审

7、理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事 人的权利为核心展开的。但现行行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严 格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济 和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者 之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅？鉴于行政诉讼本身的性质（注：行政诉讼作为一种诉讼类型，其目的的实 现和作用的发挥需要以维持诉讼所必要的结构特性和司法权的合理界限为前 提。由当事人发动的行政诉讼事实上是分散的，如果不把法院判决对行政可能 有的潜在影响考虑在内，行政诉讼很难称得上是一个监督行政机关遵守法律的 日常制度

8、（对此的相关讨论，可参见Carol Harlow Richard Rawlings : LawandAdministration , Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK） House ,Lon do n, 1997,）而司法本身受职能的限制，使得其对行政的监督更多是在维持 消极意义上的行政法治上展开的，即旨在维持最低限度的行政正义，而难以在 积极意义上促成行政机关实现良好行政和正当行政（对此，可参见美欧内 斯特盖尔霍恩、罗纳德M.利文：行政法和行政程序概要，黄列译，中国 社会科学出版社1996年版，第44-45页）。，更主要的是考虑到当前我国

9、行政 诉讼尚处不断发展之中，把实现行政法治这项要求甚高的理想作为行政诉讼的 主要目的并不现实，而将保护公民、组织的权益作为行政诉讼的主要目的可能 更为适宜，最低限度应保证行政诉讼定纠止息作用的切实发挥。基于此，行政诉讼法修正应充分体现这一理念和精神，大幅拓宽行政诉讼的受案范围，放 松起诉资格，强化诉讼中的暂行性救济途径和法院裁判的执行保障等等。（二）着力消减现行行政诉讼运作不畅的体制性障碍：我国行政诉讼法实施十几年来，所遇到的最棘手问题之一是行政诉讼 运作不畅。其突出表现为：公民、组织不敢告、不愿告，撤诉率高；法院不愿 审、不敢判，法外干预多；法院判决难以执行；等等。有法官曾指出（注：参 见王

10、振宇：行政审判难在何处，载法制日报20XX年3月24日第7版。）， 行政权优越于司法权，司法权威弱；法外干预多，尤其行政机关的干预最让法 院难以招架，是行政审判的两大困难。近年来，这一状况有所改变，但仍面临 不少困境（注：1989-20XX年间，全国各级人民法院受理一审行政案件数如下： 1989 年9934 件，1990 年13006 件，1991 年 25667 件，1992 年27116 件，1993 年27911 件，1994 年35083 件，1995 年52596 件，1996 年79966 件，1997 年90557 件，1998 年98463 件，1999 年97569 件，20

11、XX年86614 件；20XX年-128000件。材料来源见最高人民法院行政审判庭编：行政执法与行政审判参考（第1辑），法律出版社20XX年版，第294页；及最高人民法 院20XX和20XX年工作报告。）。究其原因，一个重要因素是司法欠缺足够的独 立性，司法机关在人、财、物上受制于行政机关（注：参见彭贵才：关于行政诉讼困境的法律思考，载法制与社会发展1998年第3期。）。司法机关的物 质资源来自于同级政府，政府的财政状况以及对司法机关的态度决定着同级司 法机关物质供给的丰寡，与地方其他权力机构维持一种“亲和”关系是司法机 关不得已的选择（注：参见顾培东：中国司法改革的宏观思考，载法学研究20X

12、X年第3期。）。尽管这一问题在刑事诉讼和民事诉讼领域中不同程度存在着，尽管司法体 制变革并非简单修正行政诉讼法所能解决，但这一问题在行政诉讼中尤显 突出，因而也更攸关行政诉讼的前景，故而修正行政诉讼法必须致力消减 影响行政诉讼良性运作的体制性问题，增加行政审判的独立性和有效性，化解 司法权弱，树立司法权威，塑造司法公正形象。（三）积极借鉴国外或有关地区行政诉讼制度改革的有益经验：法律的制定和修改应当从本国国情出发，符合本国经济、社会和法制发展 水平，充分体现本国的实际和特点。我国行政诉讼法的修正，自然毫不例 外。但行政诉讼制度及其立法是人类社会文明发展的成果，反映着立法、司法 活动的共同规律，

13、国外尤其是西方国家历经多年的发展和变革，积累了不少有 益的经验，值得借鉴和吸收。自20世纪50年代以来，伴随着科学技术的迅猛发展、经济的高速增长和 民主法制的勃兴，公法得以崛起，欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度不断完 善，其功能不断扩大（注：有关情况，请参见蔡志方：战后行政诉讼制度发展之趋势及其优劣之检讨，载蔡志方著：行政救济与行政法学（一），三民书 局印行1993年版，第99-240页；美理查德 B.斯图尔特著：美国行政法 的重构，沈岿译，商务印书馆 20XX年版；Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration ，Butterwort

14、hs a Division of Reed Elsevier（UKHouse, Lon do n, 1997,）。近年来，行政诉讼制度改革也成为亚洲一些国家和地 区的重大课题，除我国台湾地区已于1998年实现对“行政诉讼法”大规模的修 订外，日本、韩国也已成立了专门机构组织行政诉讼法的修订工作，并提 出了修订草案文本（注：请参见王彦：日本行政事件诉讼法修改的动向， 及薛刚凌：第五届东亚行政法学术研讨会综述，二文均载行政法学研究 20XX年第2期。）。我国台湾地区更是继1998年成功完成修订工作后，为适应新 形势和使台湾行政诉讼制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。欧美诸国行政诉讼（司法审查）

15、制度变迁的先进经验固值得我们借鉴，但 亚洲相邻国家和地区行政诉讼法修订宗旨、修订动向、修订实践及修订效果， 更值得我们深入研究和分析，以求充分掌握行政诉讼发展的共同规律，正确把 握修订方向，保证我国行政诉讼法修订的成功和实效。（四）增加规定的可操作性：我国行政诉讼法有75条，其中不少是原则性规定，随着时间的推移和 司法实践的不断展开，这些规定与实际需要的矛盾愈加突出，不少情况下因法 律没有规定或只有原则性规定，或致使公民、组织丧失有效的救济机会和途径， 或使法院不敢轻易收案或下判。在此情况下，最高人民法院和最高人民检察院 制定了大量办案规定，其中最高人民法院先后制定了关于行政诉讼法的五 个主要

16、司法解释（注：分别是1999年颁布的关于执行中华人民共和国行政 诉讼法若干问题的解释（共98条），20XX年颁布的关于行政诉讼证据若干问题的规定（共80条）、关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定 （共12 条）、关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定（共12条）和关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定（共12条）0），总计214条；最高人民检察院制定了一个 9条规定（注：即1990年公布的关于执行行政诉 讼法第六十四条的暂行规定。）。二者条文之和是行政诉讼法的三倍。 行 政诉讼法修订时，必须吸收和整合现有司法解释的有关规定，扩充条文，尽 量作细化规定，增加法律规定的可操作性。二、

17、修正的重点和难点行政诉讼法的修正关系到我国行政诉讼整体制度的重构，不仅会涉及 到框架结构的调整和全部内容的梳理、改变，而且也可能涉及体制的改造，修 订工作应紧紧围绕现行行政诉讼法实施中存在的突出问题展开，抓住重点 和难点。（一）改革行政审判体制：在制定行政诉讼法过程中，就如何确定行政诉讼级别管辖问题，曾有 观点提出，鉴于行政诉讼的特殊性，应采取法院级别与被诉行政机关级别基本 对应的原则来确定其级别管辖，即某一行政机关作被告时，只能由同级或上一 级法院审理，保证法院级别不低于被告行政机关，以利于司法排除干扰（注： 参见柴发邦主编：行政诉讼法教程，中国人民公安大学出版让1990年版，第 170页；

18、金俊银、蒋惠岭、刘莘、张树义、董占东著：行政诉讼概论，人民出 版社1990年版，第62页。）。然而，此种观点未被采纳。民事诉讼和刑事诉讼 中根据案件性质和影响范围来确定级别管辖的标准，终被移植入行政诉讼法 之中。我国十几年的行政诉讼实践证明，这一观点提出背后的忧虑时至今日仍 是影响行政诉讼良性运作的重大问题。最高人民法院1999年制定的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干问题的解释。 曾试图通过提高部分案件的管辖级别来缓解这一问题。因此，努力从体制和制 度上消除非正常的行政干预和行政对司法潜在的不利影响，成为修正行政诉 讼法的重中之重，但也恰恰构成了修正行政诉讼法的最大

19、难题。围绕这一问题，学者提出了各种解决方案。第一种方案是设立行政法院（注： 主要文章有：陈有西：我国行政法院设置及相关问题探讨，载中国法学 1995年第1期；马怀德、解志勇：行政诉讼案件执行难的现状及对策一一兼论 建立行政法院的必要性与可行性，载法商研究1999年第6期；陈红：论 建立我国行政法院体制的必要性和可行性，载浙江学刊20XX年第4期；刘 飞：建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤，载行政法学研究 20XX年第3期等。），典型构想的基本内容：裁撤基层法院、中级法院和高级法院中的行政审判庭，且不在县市一级设立行政审判机构；设立与各中级法院同 级的行政法院，审理相当于现在中级、基层

20、法院一审的初审行政案件；在高级 法院内设立行政上诉法院，院长由高级法院院长或副院长兼任，业务基本独立； 不专设国家最高行政法院，由最高法院代行其职能，提高现有行政审判庭的地 位（注：参见陈有西：我国行政法院设置及相关问题探讨，载中国法学1995 年第1期。）。第二种方案主张改革现有行政诉讼两审终审制度，在现有两审基 础上增加一个审级一一法律审，实行行政诉讼三审终审（注：参见薛刚凌、王 霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展一一行政诉讼法修订之构想，载政法论坛20XX年第1期。）。第三种方案是将设置人民法院的司法区域与行政区 域区别开，使行政案件的被告与管辖法院不再同处一地（注：参见刘莘：提高审级，摆

21、脱地方干顸，载法制日报20XX年 3月3日第3版。）。第四种方案 是裁撤现有基层法院行政审判庭，由中级法院主要承担行政案件的一审任务， 并可由中级法院根据地域、人口分布等情况设立若干派出巡回法庭，到当地受 理或审理行政案件（注：参见李红枫：行政诉讼管辖制度现状及对策分析，载行政法学研究20XX年第1期；刘莘：提高审级，摆脱地方干预，载法 制日报20XX年3月3日第3版。）。当然，上述有关方案在一些学者的主张中 并非绝然对立，而是可以融通和分步骤实施的。目前，上述方案基本都停留在学术探讨阶段，并未进入到详细的可行性论 证环节。最近，国家已提出了改革司法机关的工作机制和人财物管理体制总体 要求。行

22、政审判体制改革的思路有赖于司法体制改革整体方向的确定，行政审 判体制改革很难游离出大体制的变革。而包括上述四种方案在内的大幅度变革， 并非简单修订行政诉讼法所能完成，需要与修订人民法院组织法等法 律同步进行。（二）扩大受案范围：十几年来，我国行政诉讼受案范围在司法实践中经历着认识上的变化及事 实上的扩大的渐进过程，但十几年的发展并未改变受案范围始终构成困扰理论 界和司法部门的一个难题的局面。从如何理解行政诉讼法有关受案范围规 定到受案范围的如何扩大等诸多问题，学者和司法部门展开了不同层次、多个 视角的论争和探讨。其中，某些探讨在今天看来似乎十分简单，并不值得深究， 但其时在一定程度上却主导了学

23、者和司法部门的视野。今天，大幅度扩大行政 诉讼受案范围已成为学者和人们的共识。以现在的眼光看，行政诉讼受案范围之所以引发如此多的问题，主要有三 方面的原因：第一，随着我国经济与社会的发展和公民权利要求的增加，出现 了不少新型案件，行政诉讼法无法囊括这些案件或实际把这些案件排除在外；第二，司法权与行政权之间欠缺良性互动关系，司法机关不能保持足够的能动 空间和开放式态度，多数情况下只能固守于条文的具体规定。第三，立法技术 不完善。行政诉讼法受案范围的规定主要体现在“受案范围”一章下第11条和第12条的规定之中，它们分别是对受案范围的肯定性列举和否定性列举规 定。虽然行政诉讼法第 2条对受案范围作了概括性规定，但因其列在总则 之中，并不在受案范围一章之下，因而很容易被理解为仅是具有指导作用的原 则规定，我国行政诉讼受案范围“实际上成为了列举式”（注：杨小君：正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式，载中国法学1999年第6期。）。列 举式规定存在着无法囊括和穷尽所有行政行为的明显弊端，导致肯定性列举和 否定性列举之间存在广泛灰色地带，某一案件能否进入行政诉讼就成