第十章 城市房地产管理法律制度

1、-作者xxxx-日期xxxx第十章 城市房地产管理法律制度【精品文档】第十章城市房地产管理法律制度第一节 城市房地产管理法概述一、 城市房地产管理法的概念城市房地产管理法是指调整城市房地产管理过程中发生的法律关系的法律规范的总称。房地产是土地、房屋财产的总称。在我国，按照土地资源状况和土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未用地。而房屋是指土地上的居民住房、工商业用房、办公用房（写字楼）等建筑物及其构筑物，如铁路、桥梁等。 房产与地产有时可分，有时不可分。从物质形态上看，当土地作为耕地或者空地时，它只是地产；当在土地上建房时，地产与房产则连为一体，称为房地产。就全国整个土地而言，大部分

2、是在农村，因而土地上没有建筑物的占大多数，土地上有建筑物的占极少数；城市的情况则恰恰相反，土地上有建筑物的占大多数，土地上没有建筑物的占少数。所以，“房地产”一词有广义狭义两种用法，有时指土地或房屋，有时指土地和房屋。正是由于房产与地产的有机结合，才会产生城市房地产管理法这种调整整体意义上的城市房地产关系的法律。综合起来说，房地产作为一项财产，在法律上反映为房地产权。其中，当土地单独作为地产时，指的是土地所有权、土地使用权；当房屋单独作为房产或者出租时，指的是房屋所有权、房屋使用权；当土地与房屋连为一体时，指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。房地

3、产业是商品经济和城市发展的产物。伴随着商品经济的进一步发展，房地产业也得到了较快发展。在许多发达国家，房地产业日益成为国民经济的支柱行业，成为基础性、先导性产业。房地产管理，包括房地产的行政管理、企业管理及物业管理等。房地产业的主要经营活动包括：组织建房用地的基础设施建设，房屋的营造、维修、更新、迁移等生产性活动；从事土地使用权的出让、转让、和房屋的买卖、租赁等流通性活动及其管理工作。随着我国经济体制改革的进行，城市土地使用权有偿的实施和住宅商品化的发展，我国房地产业正日益成为一个重要的经济部门。建立健全房地产市场，是建立我国社会主义市场体系的重点之一。房地产业对其他各个产业的发展，对金融的振

4、兴，对消费结构的变革以及对整个社会政治的稳定，都有极为重要的影响。二、城市房地产管理法立法概况近几年来，伴随着土地使用制度的改革，住房商品化政策和城镇住房制度改革的推进，房地产业发展迅速，因此，中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称城市房地产管理法）于1994年7月5日经第八届全国人大常委会第八次会议通过，并于1995年1月日起实施。这对加强城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展有重要作用。该法的适用范围是：在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。城市房

5、地产管理法的立法原则是：国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度的原则；国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件的原则。城市房地产开发、交易的主管部门是国务院及地方各级建设行政主管部门和土地管理部门。第二节 城市房地产开发法律制度一、 房地产开发概述（一）房地产开发的概念房地产开发，是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。全面、正确领会这一概念应当注意如下两点：1、 取得国有土地使用权是房地产开发的前提如前所述，中国现时的土地所有权分为两种，一是国家所有权，一是集体所有权。城市房地产开发用地必须是国有土地，取得国有土地使用权是城市房地产

6、开发的前提；农村集体土地不能直接用于房地产开发，只有在由国家通过征用转为国有土地后，才能成为房地产开发用地。2、 地产开发既可以是进行基础设施建设，也可以是继之进行房屋建设房地产是房产和地产的总称。房地产开发是以土地利用和房屋建设为投资对象而进行的生产活动。前者通常称为土地开发或再开发，后者则称为房屋开发。土地开发，也称“三通一平”或“七通一平”。所谓“三通一平”，就是将开发区域以外的道路、给水排水管、供电线路等引入施工现场，对施工现场的土地进行平整。所谓“七通一平”，包括道路通、上下水通、雨污排水通、电力通、通讯通、煤气通、热力通和平整场地。土地开发就是通过“三通一平”或“七通一平”，把自然

7、状态的土地变为可供建造房屋和各类设施的建筑用地，即把生地变为熟地。土地再开发，就是在不增加城区现有土地使用面积的情况下，把城区原有土地进行再开发，即进行改造，通过一定量资金、劳动等投入，调整用地结构，完善城市基础设施，以提高现有土地的使用功能，提高土地利用效益。房屋开发，就是经过开发或再开发，在具备建设条件的城市土地上建筑各类房屋，包括住宅、工业厂房、商业楼宇、办公用房和其他专门用房。综上所述，可以看出，房地产开发并非仅限于房屋建设或者商品房屋的开发，而是包括土地开发和房屋开发在内的开发经营活动。（二）房地产开发应该遵循的原则1、 房地产开发必须严格执行规划的原则我国城市规划法第29条规定：“

8、城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”在城市开发建设中，房地产开发是其中的重要组成部分。因此，房地产开发必须严格执行城市规划，这是城市规划能够落到实处的保证。2、 房地产开发必须坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则房地产业是国民经济的支柱产业，房地产业的发展，必将影响整个社会经济的发展，影响城市建设和社会文化事业的发展。没有经济效益的提高，不可能有社会事业的发展，环境的改善；但是，又绝不能以牺牲社会效益和环境效益为代价，片面追求经济效益，必须做到经济效益、社会效益和环境效益三者的统一。3、 房地产开发应当坚持“全面规划、合理布局、综合开发、配套建设”的方针和

9、原则这是在总结我国多年来城市建设、房地产开发的经验基础上，提出来的一条应当长期坚持的正确方针和原则。二、房地产开发用地（一）土地使用权出让1、土地使用权出让的概念和特征国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这是国有土地有偿使用的第一种方式。土地使用权出让是我国土地制度的一项重大改革，1998年七届人大一次会议通过了宪法修正案，在宪法中删去了禁止土地“出租”的条款，增加了土地使用权可以依法转让的内容，为土地使用权的出让和转让提供了宪法依据。1998年12月，七届全国人大常委会第五次会议通过了修改土地管理法的决定，删

10、去禁止土地出租的规定，增加了“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”1990年5月19日国务院发布城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，同时发布外商投资开发经营成片土地暂行管理办法，标志着我国土地使用权有偿使用制度正式确立。土地使用权出让具有以下法律特征：（1） 土地使用权出让是一种特殊的民事法律行为，或称经济法律行为。出让土地使用权的一方是国家，一般是以各级人民政府土地管理部门为代表，称为出让人；另一方是自然人或法人，称为受让人。国家在这里是以所有者的身份出现。因此，双方必须遵守平等、自愿、有偿的原则。受让人必须为取得土地使用权付出代价，既缴纳

11、土地使用权出让金，表现为一定数额的货币。（2） 土地使用权出让附有特殊限制，表现为权利的有限性和有期性。土地使用权出让均具有一定年限且不得超过法定最高年限的规定。土地使用权出让的最高年限规定为：居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合和其他用地50年。使用期满，国家可以无偿收回土地使用权及地上建筑物和其他附着物所有权，使用者如需继续使用，可以向政府申请延期，征得同意后，重新签订合同，补交土地出让金。受让方取得的土地使用权附有许多使用限制，如必须遵守出让方制定的土地用途、开发强度、配套要求等方面的条件，不得随意更改。出让土地使用权的

12、范围，仅限于城市规划区内的国有土地。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。也就是说，农村集体土地使用权不得直接出让。2、土地使用权出让的方式土地使用权出让方式，按城市房地产管理法第12条规定：可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。这项规定，与国有土地使用权出让和转让暂行条例第13条规定的“（一）协议；（二）招标；（三）拍卖”在顺序上正好相反，反映了市场经济体制逐步建立后，市场要求公开、公平、公正出让土地使用权的客观要求。广

13、东省人民政府1998年7月颁布城镇国有土地事业全招标拍卖管理办法，规定从1998年8月1日起，所有经营性用地必须经过招标、拍卖取得，不得采取协议方式出让。（1）拍卖，又称竞投。这是指出让人在指定的时间、地点，组织符合条件的土地使用权的有意受让人到场，就拟出让使用权的地块公开竞投，按“价高者得”的原则确定土地使用权受让人的出让方式。拍卖与招标不同：拍卖是按“价高者得”确定受让人，招标是按最优者得确定受让人，招标中最高标价不一定赢得竞投，还要综合考察其他条件，如规划设计方案。招标方式中，各投标人互不知道他方所提竞投条件，投标人也只有一次投标机会，投标书一旦投出，不能随意更改，而拍卖则是各应买者之间

14、的公开竞投，报价可以随时提高。拍卖的一般程序是：出让人发出拍卖公告，将土地使用权拍卖事宜向社会公布；竞买，即在拍卖场所，竞投人以报价方式向拍卖人作出应价；签约，应价高者与出让人签订土地使用权出让合同；履约，受让人交付土地使用权出让金，出让人交付土地，办理土地使用权登记手续，受让人领取土地使用证书。（2）招标。这是指在指定的期限内，由符合条件的单位或者个人以书面形式竞投某地段的土地使用权，由出让人即招标人根据一定的要求择优确定土地使用权受让人的出让方式。招标出让的一般程序为：招标、投标、定标、签约、履约五个阶段。招标通常是以招标通告的形式公告出让的地块的位置、面积、用途及其他相关事项。投标则是经

15、资格审查合格的人，以接受标书为条件向招标人发出的订立合同的意思表示。投标人在规定的时间内，向招标人交纳投标保证金后，方可在规定的期限内将密封的投标书投入指定的标箱。定标是招标人公布所有的投标书并公开进行评比，对评定的最优投标人允诺与其订立合同的意思表示，定标一般又经过开标、评标、决标三个阶段，决标后向中标者发出中标证明书。（3）协议出让。这是指出让方与受让方经过协商，就土地使用条件及双方的权利义务达成一致意见的一种出让方式。协议出让一般有以下程序：申请、协商、签约。协议出让首先要由有意受让方向土地管理部门提出使用土地的申请，经双方平等协商，达成一致意见后签订协议。协议出让是一对一的协商，受让人

16、有较大的讨价还价的机会，在实践中容易产生土地条件相当而出让进差别较大的情况，因此，1994年颁布的城市房地产管理法已限制这种方式的运用。3、土地使用权出让合同（1）国有土地使用权出让合同的概念国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表国家（出让人）与土地使用者（受让人），就特定地块土地使用权有关事宜达成的、明确双方权利义务关系的书面协议。城市房地产管理法第14条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”（2）国有土地使用权出让合同的主要条款有：出让合同双方当事人；出让地块的位置、面积和自然状况；土地使用权

17、出让年限；土地使用权出让金、土地使用金价格；出让地块的用途及规划要求、建设管理要求；交付出让地块的期限和方式；有关土地使用权及地上建筑物、其他附着物转让的条件；违约责任。3、土地使用权出让的法律控制为了防止和克服房地产开发用地供应总量失控现象，形成国家对房地产一级市场的有效垄断，城市房地产管理法对土地使用权出让规定了严格的法律控制措施。其主要规定有：（1）禁止集体所有土地使用权的有偿转让为了切实贯彻实施保护耕地的基本国策，明确规定集体所有的土地不能开发经营房地产，房地产开发用地必须是国有土地。为此，城市房地产管理法第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土

18、地的使用权方可转让。”（2）土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划城市房地产管理法第9条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”之所以作出这样的规定，是因为土地使用权出让，直接涉及到土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划的落实。土地利用总体规划，是土地利用方面总体性的、战略性的、指导性的长期计划。城市规划，是指国家为了实现一定时期内的经济和社会发展目标，确定城市性质、规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设用地计划，是国民经济和社会发展计划的组成部分，是加强土地资源宏观管理的重

19、要措施，是审批建设用地的依据之一。（3）土地使用权出让，必须拟订年度出让使用权总面积方案在房地产三级市场中，一级市场是关键。国家为了垄断一级市场，并控制土地使用权出让供给总量，城市房地产管理法第10条规定：“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”（4）土地使用权出让，必须按照法定程序房地产法第11条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订

20、方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的期限，由直辖市人民政府规定。”（二）土地使用权划拨1、土地使用权划拨的概念土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨土地取得土地使用权，是出让方式以外的另一种取得国有土地所有权的方式。土地使用权划拨具有以下法律特征：（1）土地使用权划拨是一种具体的行政行为，国家行使社会经济管理者的行政权力，将土地使用权进行分配和调整。（2）土地使用权划拨是一种无偿的行

21、为，土地使用者取得使用权无需支付地价，但这并不等于使用者不需支付任何费用，一般情况下，土地使用者必须对原先土地使用者支付补偿费和安置费，同时土地使用者必须按照城镇土地使用税暂行条例的规定缴纳土地使用税。（3）土地使用权可以是有期限的，也可以是无限的，城市房地产管理法第22条规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”（4）划拨的土地使用权，不可以转让、出租、抵押。国有土地使用权出让和转让暂行条例第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得抵押。”而第45条规定的情况就是要求补签土地使用权出让合同。2、土地使用权划拨的

22、范围城市房地产管理法第23条规定，下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。3、划拨土地使用权的转让、出租、抵押划拨土地使用权，只有在符合一定条件情况下才可以转让、出租、抵押。条件：土地使用者必须是企业、公司、其他经济组织和个人；这就排除了非营利性的单位，如机关、事业单位享有此项权利的可能性。领有国有土地使用权证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照有关土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同，向当地

23、市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地使用权出让金。上述规定表明，划拨土地使用权转让、出租、抵押，必须经过由划拨土地使用权到有偿出让土地使用权这一体制的转换；未补办土地使用权有偿出让手续，不得转让、出租、抵押。从法律原意上理解，这种土地使用权的性质，是以协议方式实现的，因为转换后的土地使用者，仍是原划拨的土地使用人。如果是以拍卖或招标方式实现，则等于国家已把划拨的土地使用权收回。只有在国家已收回国有土地使用权的前提下才能采取拍卖或招标方式出让土地使用权。4、 划拨土地使用权的收回依照国有土地使用权出让和转让暂行条例第47条，收回行政划拨土地使用权的前提有以下

24、两种：一是土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权；二是对划拨的土地使用权，市、县人民政府可以根据城市建设发展需要和城市规划要求无偿收回。中华人民共和国土地管理法规定的可以收回划拨的国有土地使用权的情形更为具体：为公共利益需要使用土地的；为实现城市规划进行旧城区改建，需要铁子调整使用土地的；土地出让等有偿合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续批未或批准的因单位撤消、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。5、 国有企业改革中划拨土地使用权的处理国有企业的改革，是指国有企业实行

25、公司制改造、组建企业集团、股份合作改组、租赁经营和兼并、合并、出售等改革。国有企业改革中涉及到划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。根据企业改革的不同形式和具体情况，可以分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价入股和保留划拨用地四种办法予以处置。原国家土地管理局1998年2月17日发布的国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定对此作出了相应的规定。但在处置土地使用权时必须注意以下几个方面的问题：（1）土地使用权必须是权属合法、无争议，并已办理了土地登记，企业持有土地使用权证书。尚未登记的，企业应当向所在地的土地管理部门申请土地权属审核，取得土地管理部门出具的土地权

26、属证明。（2）采取出让、租赁、作价如股方式处置的，必须进行地价评估。企业应当委托经国务院土地管理部门认证的，具有相应土地估价资格的机构进行地价评估。地价评估结果必须报有批准权的人民政府土地管理部门确认。企业进行公司制改造、重组或者组建企业集团，属于国务院或者国务院授权部门批准设立的公司和企业集团以及境内上市公司的，土地评估结果由企业隶属单位报国务院土地管理部门确认，属于地方人民政府或其授权部门批准设立的公司或企业集团，土地评估结果报省级人民政府土地管理部门确认。企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，土地估价结果由企业隶属单位报上一级人民政府土地管理部门确认，属于中央企业的

27、，报国务院土地管理部门确认、审批。（3）签订合同和变更土地登记，以出让和租赁方式处置的，应当签订合同或土地租赁合同，并按照规定办理土地登记手续；以作价出资（如股）的，持作价出资（如股）决定书办理登记。（4）土地用途必须符合当地的土地利用总体规划，在城市规划区内的，还应符合城市规划，需要改变用途的，应当依法办理有关批准手续，补交出让金或有关土地使用费用。（三）房地产开发的组织形式1、组织形式从事房地产开发的组织是房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。正确房地产开发企业的含义，应注意以下三点：（1） 营利为目的。房地产开发企业应是自主经营、自负盈亏、自我发展、自

28、我约束的经济实体，以获取盈利为直接目的，其开发经营活动必须讲究经济效益。（2） 业内容包括房地产开发和经营。无论房地产专营企业，房地产兼营企业，其业务范围均包括房地产开发和经营。（3） 依法律规定的条件和程序设立。房地产开发企业的业务内容直接关系到国计民生和人民生命财产安全，而且房地产开发有较高的专业技术要求，所以，法律对其设立有严格的条件、程序规定，房地产开发企业必须依法设立。2、房地产开发企业的种类目前我国房地产开发企业主要有三种：（1）专营企业房地产开发专营企业(通称专营企业)，是以房地产开发经营为主的企业。房地产专营企业按照资质分为五级。一级企业由建设部核发等级证书，二级以下企业由省级

29、建设行政主管部门核发等级证书。（2）兼营企业房地产开发兼营企业，是指经批准从事房地产开发经营业务的的其他企业。对兼营企业虽不定资质等级，但也有必要的条件要求。（3）项目公司房地产开发项目公司，是以开发项目为对象从事单项房地产开发经营的企业。其经营对象只限于经批准的项目，项目开发经营完毕后，应向工商行政管理部门办理注销经营范围的登记。3、房地产开发企业的设立条件和程序（1）房地产开发企业的设立条件房地产开发企业房地产开发经营的主体，在房地产市场上扮演着最为活跃的角色。规范房地产市场，首先要规范发展商。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：有自己的名称和组织机构；有固定的经营场所；有符合国务院规定

30、的注册资本；有足够的专业技术人员；法律、行政法规规定的其他条件。（2）房地产开发企业的设立程序设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记，工商行政管理部门对符合法律规定条件的登记申请，应当自收到申请之日起30日予以登记，发给营业执照；对不符合条件的不予以登记，并应当说明理由。房地产开发企业在领取营业执照后得30日内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府确定的部门备案。备案制度是政府加强对房地产开发的管理措施之一。第三节城市房地产交易法律制度一、一般规定（一）房地产交易的概念房地产交易，是指房地产作为商品而进行的买卖、租赁、抵押和交换等活动的总称。城市房地产管理法第2条规定：“

31、本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房地产租赁。”（二）房地产转让、抵押应注意的问题房地产交易，特别是房地产转让、抵押经常涉及土地或土地使用权与地上建筑物、其他附着物之间的关系，即房地之间的关系。所以在房地产转让、抵押时必须注意以下两点：1、房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让；2、房地产抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押；总之，由于房与地的特殊关系，要使用房屋，就必然要使用该房屋占用范围内的土地，而要使用房屋占用范围内的土地，也必然要使用该房屋。无论是在房地产转让时，还是在房地产抵押时，都必须注意上述两方面。二、房地产转让（一）

32、房地产转让的概念房地产转让有其特定的含义。城市房地产管理法和城市房地产转让管理规定均从立法上予以界定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这一概念可以从以下几个方面理解：1、房地产转让，是房地产权利人实施的行为；2、房地产转让，是房地产权利人将房地产转移给他人的行为；3、房地产转让，通过买卖、赠与或者其他合法方式实现的。（二）房地产转让的条件1、房地产转让的必备条件法律规定，房地产转让必须达到一定的条件。以出让方式取得土地使用权的房地产转让与依划拨方式取得土地使用权的房地产转让具有不同的条件和要求。（1）以出让方式取得土地使用权的房地产的转让应

33、当具备的条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地的条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。（2）以划拨方式取得土地使用权的房地产的转让应当具备的条件依划拨方式取得的土地使用权，一般是无偿的或者仅缴纳补偿、安置等费用后而取得的。因此，原则上不允许进入房地产市场。但是，考虑到目前以划拨方式取得的土地使用权进入

34、房地产市场的现实，同时也考虑到土地的利用效能和经济价值，城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、划拨土地使用权管理暂行办法以及城市房地产转让管理规定对以划拨方式取得土地使用权的房地产转让条件和程序作了规定。按照上述法律、法规和规章的规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门的批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押：土地使用者为企业、公司、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法产权证明；依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使

35、用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的房地产转让在实际运作中分以下两种:一是办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金；二是不办理土地使用权出让手续的，应当将转让房地产所获中的土地收益上缴国家或作其他处理。这里所说的“不办理土地使用权出让手续的”的情形:包括经城市规划主管部门批准，转让的土地用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目的用地、法律、行政法规规定的其他用地；私有住宅转让后仍用于居住的；按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；根据城市规划土地使用权不宜出让的；

36、县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。2、房地产转让的禁止条件房地产转让的禁止条件，是指法律规定不允许进行房地产转让的情形包括以下几种：（1）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（2）依法收回土地使用权的；（3）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（4）权属有争议的；（5）未依法登记领取权属证书的；（5）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。（三）房地产转让合同城市房地产管理条例第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。”第41条:“规定房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随

37、之转移。”法律作这样的规定表明，原始合同中规定的权利与义务，不因后来签订转让合同而变化，因为只是合同一方当事人（受让）人发生了变化，受让人转让的是他的原始合同的权利与义务，新的受让人取代原始受让人履行原始合同。（四）转让房地产后土地使用权年限城市房地产管理条例第42条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房产后，其土地使用权的年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减取原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”不管流通过程经几次易手，都不能改变原出让合同所规定的年限。（五）转让房地产后，对受让人改变土地用途的处理城市房地产管理条例第42条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房产后，受让人改

38、变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”（六）商品房预售商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。为了保障商品房预售秩序，维护当事人双方的合法权益，城市房地产管理条例城市房地产开发经营管理条例，对商品房预售应当符合的条件和核发商品房预售许可证等作了明确规定。三、房地产抵押（一）房地产抵押的概念和性质房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务担保的行为。债务人不

39、履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或者拍卖、变卖该房地产所得价款优先受偿。房地产抵押，从权利的角度讲，就是房地产抵押权，它具有如下特征：1、抵押权是一种从属权利抵押权是为担保债权的实现而成立的一种权利，它不是债权本身，而是债权人在债权之外于抵押人提供的财产上享有的一种物权。其目的在于保证债权顺利受偿，减少主债权不能受偿的风险性。抵押权在债权期限届满不被清偿时行使，同时抵押权随主债权的消失而消失。2、抵押权是一种价值支配权抵押权是一种物权，它同所有权一样，都是对物的支配权，以物的交换价值为内容。抵押权人设定抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是以取得物的价值清偿为目的。抵押权

40、人有权在债务人不履行债务时，将用作担保的物加以处分，但无权对物加以使用和收益。3、抵押权是一种优先受偿权抵押权的实质即担保的目的在于，抵押权人得以通过实现抵押物的价值，优先受偿。为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，担保法、城市房地产管理法、城市房地产抵押管理办法等作出了一系列规定。（二）房地产抵押的设定1、房地产抵押的条件关于房地产抵押的条件，城市房地产管理法从限制的角度作了规定，下列房地产不得设定抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物；（4）已依法列入拆迁

41、范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。2、房地产抵押的程序房地产抵押的秩序主要分签约和登记两个阶段。（1）签约房地产抵押，应先由抵押人持土地使用权证书、房屋所有权证书或房屋预售合同与抵押权人签订书面房地产抵押合同。抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。（2）登记房地产抵押，应当依照规定办理抵押登记。登记的程序有：首先由申请抵押人和抵押权人共同到房地产管理部门，填交房地产他项权利登记申请书，并提交房地产抵押合同副本，交验房地产抵押合同正本、登记申请者的身份证明、土地使用权来源证明，地上建筑物及其附着物的权属证明和

42、登记机关认为有必要提交的其他文件；其次，是房地产登记部门的受理。根据申请验阅文件，在收件簿上载明名称、页数、件数，并给申请者开具收据。再次，是房地产登记部门对申请文件逐项前面全面审核，填写审批表，对房地产抵押人填发房地产他项权证。房地产抵押以登记为要件。抵押合同自登记之日起生效，具有法律约束力。（三）房地产抵押的范围房地产抵押的范围包括抵押权所担保的债权的范围和抵押物的范围。（1）房地产抵押权所担保的债权的范围房地产抵押权所担保的债权必须为有效的债权。被担保的债权消灭或者无效，抵押权也将随之消失。关于抵押担保的范围，担保法第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现

43、抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”由此可见，抵押权所担保的债权的范围原则上以当事人的意思确定，如果当事人未约定，则其担保的债权的范围包括前述所列五项债权。（2）房地产抵押权所及房地产的范围关于房地产本身抵押人以其全部房地产设定抵押时，抵押权的效力及于全部房地产，包括房屋所有权和土地使用权。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”城市房地产抵押管理

44、办法第4条规定：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。”关于抵押权设定后新增的房屋设定抵押后新增的房屋不属于抵押物，房地产抵押权的效力不及于该新增的房屋。城市房地产管理法第51条：“规定房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。” 城市房地产抵押管理办法第44条规定：“处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。“关于抵押权设定时再建的房屋房地产抵押权设定时，抵押权的效力是否及于正在建造的房屋？对此应区别情况对待。首先应看当事人在抵押合同中有无约定，已有约定的，从其约定；无此约定的或

45、者约定不明确 ，区别情况对待。如果在建房屋已经能够成为某种经营场所，具有经济上的利用价值，则可将在建房屋视为抵押权效力所及范围之内。如果在建房屋不能成为某种经营场所，不具有经济上的利用价值，则不应将在建房屋视为抵押权效力所及范围之内。城市房地产抵押管理办法第11条还规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”该条解释说明抵押权设定时的在建房屋，属抵押权所及房地产的范围。四、房屋租赁（一）房屋租赁的概念

46、和条件1、房屋租赁的概念房屋租赁，是指房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。出租人是将房屋租赁关系中提供房屋给他人使用的一方，出租人可以是个人，也可以单位；可以是房屋的所有人，也可以是国家授权行使房屋所有权的单位。承租人是房屋租赁关系中使用房屋并支付租金的一方，承租人可以是个人，也可以是单位。2、房屋租赁的条件房屋是一种特殊的商品，为维护国家、法人、公民的合法权益、维护房地产市场秩序，国家对房屋出租规定了必要的条件。立法上采取了排除性条款。城市房屋租赁管理办法采用禁止的方式，规定下列房屋不得出租：（1）未依法取得房屋所有权证的；（2）司法机关和行政机关依

47、法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）共有房屋未取得共有人同意的；（4）权属有争议的；（5）属于违法建筑的；（6）不符合安全标准的；（7）已抵押，未经抵押权人同意的；（8）不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；（9）有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。3、房屋租赁合同房屋租赁合同，是指出租人将租赁房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的协议。为保证租赁双方合法权益的实现，便于发生纠纷时易于解决，房屋租赁合同应当采取书面形式。（1）租赁合同的主要条款城市房地产管理法城市私有房屋管理条例、城市公有房屋管理、城市房屋租赁管理办法法律、法规、规章均对房屋租赁合同的条款提出了要

48、求。主要应包括以下内容：当事人姓名或名称及住所；房屋的坐落、面积、装修及设施状况；租赁用途；租赁期限；租金及支付方式；房屋修缮责任；转租的约定；变更和解除合同的条件；维约责任；当事人约定的其他条款。（2）租赁合同的变更、解除和终止房屋租赁合同一经签订，租赁双方即须严格遵守。但有下列情形之一的，房屋租赁当事人可以变更或者解除租赁合同：符合法律规定或者合同约定可以变更或解除合同条款的；因不可抗力致使租赁合同不能继续履行的；当事人协商一致的。房屋租赁合同可以因租赁期限届满而终止，也可以因承租人违约或违法行为而被出租人收回出租房屋而终止。承租人违约或违法行为而导致出租人收回房屋而终止合同的情形有：将承

49、租的房屋擅自转租的；将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的；将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的；拖欠租金累计6个月以上的；公有住宅用房无正当理由闲置6个月以上的；利用承租房屋进行违法活动的；故意损害承租房屋的；法律、法规规定其他可以收回的。4、房屋租赁合同中的几个具体问题（1）房屋转租房屋转租，是指房屋承租人将承租的房屋再次出租的行为。合同法第24条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”城市房屋租赁管理办法专设第五章“

50、转租”，对转租作了规定。按上述规定，可以将转租行为分为合法转租和非法转租。所谓合法转租，是指承租人征得出租人同意后，将房屋转租给他人的情形。在合法转租的情况下，承租人并未退出原租赁合同而由次承租人取代其地位，他只是与次承租人建立了另一种租赁合同关系，承租人仍然应根据原租赁合同向出租人承担义务和责任。可见，转租从性质上并不是合同的全部转让。所谓非法转租，是指承租人在未征得出租人同意的情况下，擅自将分为转租给他人的情形。擅自转租行为违反了法律和租赁合同的规定，侵害了出租人应享有的权益。房屋转租，应订立转租合同。转租合同必须经原出租人书面同意，并按规定办理登记备案手续。转租合同的终止日期不得超过原租

51、赁合同规定的终止日期，但出租人与转租双方另有约定的除外。转租合同生效后，转租人享有并承担转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的出租人的义务，但出租人与转租双方另有约定的除外。转租期间，原租赁合同变更、解除或终止，转租合同也随之相应变更、解除或者终止。（2）房屋租赁登记为了加强对房地产租赁市场的管理，杜绝非法交易和私下交易，国家对房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止房屋租赁合同，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记 。关于房屋租赁登记备案是否是租赁合同的生效条件，看法不尽一致。有人认为，登记备案不是租赁合同的生效条件，它只是房地产主管部门的一种行政

52、管理手段；有人则认为，登记备案是租赁合同的生效条件。城市房地产管理法和城市房屋租赁管理办法。都规定了租赁合同的当事人签订、变更、终止租赁合同的，应向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”关于房屋租赁备案登记手续，在城市房地产管理法和城市房屋租赁管理办法两个法中未规定房屋租赁合同须登记备案后才生效，根据此司法解释，房屋租赁登记备案不是租赁合同的生效条件。五、中介服务机构房地产中介服务，是指在房地产开发、交易活动中

53、起中间媒介和辅助作用的服务管理活动。城市房地产管理法第56条规定:“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。” 城市房地产管理法第57条还规定了房地产中介机服务构应当具备的条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。城市房地产管理法第58条规定:“国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。”第四节 物业管理法律制度一、物业管理的概述（一）物业管理的概念 物业是指已建成并投入使用的各类房屋、附属设施以及相关的场地。物业可以是整个住宅区，也可以是单体的房屋，包括商业大厦、住宅楼宇、厂房仓库、旅游宾馆等。物业可大可小，

54、一座大厦可以作为一项物业，一个住宅单元也可以作为一项物业，同一建筑物还可以按权属不同分割为若干物业。 物业管理是指业主委托物业管理公司对其物业共有部分和共同事物进行管理服务的活动。物业管理的基本主体是业主。在物业管理的整个环节中，业主即物业所有人以及使用人起着主导作用。物业管理的目标是实现物业的最大价值，收益的是业主；物业公司的管理权源于业主的委托；物业管理的费用由业主承担。具体进行物业管理的行为主体是物业管理公司。物业管理公司受业主的委托，依照国家有关法律规范，按照合同或契约行使管理权，提供物业管理服务。物业管理公司的权力源于业主大会和业主委员会。物业管理的对象（或内容）主要是物业的共有部分

55、和共同事物。随着经济的发展和人民生活水平的提高，物业管理的内容将会越来越丰富，但其核心仍然是物业的共有部分和共同事物。（二）物业管理的法律特征物业管理公司与业主之间发生的物业管理服务关系是一种民事法律关系。它具有以下法律特征：1、物业管理关系是一种民事关系物业管理不同于房地产的行政管理，物业管理虽然也称为“管理”，实质上并非行政意义上的管理与被管理关系，而是在物业管理企业与业主之间形成的一种平等的、服务性质的法律关系。2、物业管理关系是基于委托合同而产生的根据部门规章和和各地地方性法规的规定，物业管理企业接受委托从事物业管理服务，应当与业主或业主委员会签订物业管理服务合同。3、物业管理关系具有

56、有偿性物业管理是通过营利性的企业-专业化的物业管理公司来实施的。物业管理公司实行的管理、提供的服务是有偿的。（三）物业管理的原则根据上述物业管理的法律性质和特征，结合我国国情，社会化、专业化、市场化的物业管理应坚持以下几项原则：1、业主自治管理与物业管理企业专业管理相结合的原则2、物业管理公司实行合同聘用的原则3、社会化管理、企业化经营原则4、由物业管理公司实行全方位、多层次管理服务的原则 （四）物业管理的内容物业管理涉及的领域相当广泛，其基本内容按服务的性质和提供的方式可分为：1、常规性的公共服务这是物业管理中的基本业务工作，一般是在物业管理委托合同中将此类服务包括在服务范围之内的，使用人在

57、享受这些服务是不需要事先提出或者作出某种约定。其内容包括：（1）房屋建筑主体的管理；（2）物业公共设施、设备的管理；（3）公共环境卫生的管理；（4）绿化管理、保安管理、消防管理；（5）车辆道路管理；（6）公众代办性质的服务；（7）物业管理维修基金的管理；（8）做好物业管理费用的核收和使用；（9）协助政府进行社会管理。2、针对性的专项服务是指物业管理公司为满足一些住户群体的需要而提供的专项服务工作。这些服务项目不在统一的物业管理委托合同约定的范围之内，使用人享受这些服务时必须单独提出并支付费用。（1）日常生活类服务；（2）商业服务类；（3）文化、教育、卫生、体育类；（4）金融服务类；（5）代理与中介服务。3、委托性的特约服务特约服务是为满足物业产权人、使用人的个别要求需求，受其委托而提供的服务。二、业主和业主委员会（一