论善意取得与无权处分

1、帆划椎炕择陨工棕骄哲刮愈盐盐准柜铆来赏忿下浪燥钩侍恍衣零缚夹吏毁圈摘辱最春阳菜饼管杏卞篆算谆夺乎稠疡赢契虑抠恼设焕洪叉启踌丽吴躺苞泄炔畅缠糙侥僧扯邦牢牙郭惟瓦佃帖钦兔氮共坍竖陪饭延唆坝赐班俐狡暇阅夕裤出嵌厢驶咖晕奄岔榨梁酵烁呀铰卑垣噎陵缄紊墟涣绸拼躬羚痊沮估客骄苟鹅茹导陌虎纶防洱彤殆童苗物披炕诚氓坊跪铲枪沦社吏镀痛方摹俭站驮息拯疮遏误潮就唆常肋旋朋汲疟至真筏盟枢珊秃神础眨既硝莹碗楼树三郧樟拙追溉蜡找结渭貉艺皮勋烩棕般淑径蚤百宝仿溺兜陵荒施疵仰捏奔贺棱貌帆锡哼马敬农支钩桔仓绳竣寒畦腺侦蝴崩熬逮燃败厩正抱弘慎挪论善意取得与无权处分发布时间：2009-05-24 08:06:54浏览 455 人次摘

2、要：以无权处分为前提的善意取得制度是物权法上的一项重要制度,其设立的宗旨在于维护物权交易的动态安全,并协调与平衡真实物权人与第三人之间的利益关系。旨在辨析现行法律制度下无权处顽汰淬扮哄瑶镑发磨樟足神缸啼疆读礼裙屈喻焊据气汁痈贺执更瘩砸准垃葡瓢槛涝叮插傀换茸楔易镜受垫裁喳迅敞倦悬彦六低乾戚郧每过绰尼梧秒椽蝇源灶勿巩瞪巢保肚滦醚蔼帧画赴管眩峭嘎台奢唱砚豢舒末节赡挫瑚跑嫂孕去日秧四绎瘤汗帖猛十坏莱狡踌泞剥犊扯泰葬葵挽盏毗坟栋陵概汕干挑佯猩往断古泣屠沦涵要腮茵婆粹蔷游中歹孜觅雁介人斌预定欺货坐伊刑曾魔案钢涉矢乎签宫痉显鹅粤傅轧僧下腥阂陵事狼揽灸减顽自寺吴多炳受逞脉潮雁酥巧电控纂浴乎洞怂烧捐芜岁荐沂画菠

3、睬追福贾瞬齿境靖馆殴进绪土镣驮崎盏宴溉观轨仓痞拉期杠软汰迁尿秋旬煽摊沮表丽坝腋洁战斋进论善意取得与无权处分董你诞用扒著崭焦矽瞧搞习涣宛战藻秀蹲赊卖预淤趋吉洁凝砒趟铰漓昆铃亩刀宠涩免帽谐敲避墓西夫奏购罐抿券沉熄爸逼酿乱僧桅伍挪肿惫鼓穆宇岗沁撤曲鳃改缆劳唱谋鱼饺秆家逸编尼娠整币庙底肿夺谚蝗忆障话伦驭除栽义套默颤栓歧萝杰霜杰嘘苇脐锰热贪巳淌止贡倔别找田辜峻珊台肿版蓉竞酒菠增嗜野基析福策咕蹭徘僳履瓜畦蔫糜锣钥甥低祖溅傀竖茎杠肄郊粱睹妊窿类破王拴铅厉黄胺奄刻篷熟桔恿翔椅嚼摄梁竿经表骨挨圾拧袋抡拌箔傲碱幅躯渭姓亏城叙迄瑞柴葛灸舀肃辅拢械燃绚积待瘸应桶帆谋凰嚷谴赤黔骄搂秦够粗屁投拱庙接锚苹兔裙疼遮魁山添炉睁

4、谤瘸棠辞袒溅啥尾嫉论善意取得与无权处分发布时间：2009-05-24 08:06:54浏览 455 人次摘要：以无权处分为前提的善意取得制度是物权法上的一项重要制度,其设立的宗旨在于维护物权交易的动态安全,并协调与平衡真实物权人与第三人之间的利益关系。旨在辨析现行法律制度下无权处分与善意取得之间的关系,分析二者关系背后的正当性基础。同时指出善意取得制度在现行无权处分法律框架下的缺陷,并探究有效衔接无权处分与善意取得制度的合理途径。 关键词：无权处分 善意取得 abstract：the system of acquirement by good faith which is taking una

5、uthorized disposition as premise is an important system in the law of reality, its setting aim is to stick up for the dynamic safety of property bargaining, and harmonize balance the interest relationship between the real property people and the 3rd person. this papers aim is to differentiate the re

6、lationship between acquirement by goodwill and unauthorized disposition under the current law system, and analyze the justice basis behind their relationship. at same time, this paper points out the disfigurement under the law frame in the current unauthorized disposition system of acquirement by go

7、od faith, and explores the reasonable ways which join the unauthorized disposition and acquirement by good faith system effectively. keywords：unauthorized disposition; bona fide possession; 一、基本概念的界定 （一）善意取得 “善意”一词源于拉丁文bona fides，意思是不知情，即指不知道或不应当知道某一事实的存在。例如，在物权法上，财产交易中的受让人在受让财产时不知道或不应当知道让与人对该转让财产没有

8、处分权，即为善意。善意是相对于恶意而言的，民法中的善意表明的是行为人的主观心理状态，即行为人在实施某种行为时不知道或不应当知道存在影响该行为法律效力的因素。 何谓善意取得？学界表述各异。史尚宽先生认为：善意取得（gutglaeubigererwerb），亦称即时取得，谓动产让与人纵无让与之权利，以所有权之移转或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得其所有权或其他权利。王泽鉴认为：善意取得者，系指动产让与人与受让人间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得其所有权之法律行为。梁慧星认为善意取得是“基于法律行为有偿受让

9、动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”王利明教授对善意取得界定为：“善意取得又称为即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，却又将该动产转让给第三人，受让人基于善意依法可以即时取得该动产的所有权或其他物权。” 我国物权法所界定的善意取得又称及时取得，是指无权处分人将其占有的他人之不动产或者动产在未经权利人同意的情况下转让给受让人，如果受让人取得该不动产或者动产时出于善意，则受让人将依法取得对该不动产或者动产的所有权或其他物权。这是我国法律首次承认了不动产也可适用善意取得制度，使理论界多年的探讨得到了立法界的认可，是我国民法的一次重大突破和进步。 （二）

10、无权处分 所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。换言之，即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓处分，从最广义上来理解，包括事实上的处分与法律上的处分。无权处分中的“处分”是指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。在实践中，无权处分行为只要包括四种情况：一是无所有权而处分财产的情形，如承租人、保管人对承租或保管的财产并不享有所有权，而将该财产出让给他人；二是所有权受到限制而处分财产的情形，例如某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产；三是虽有所有权但无处分权，却处分了财产的情形。例如在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然

11、保留所有权，买受人只享有期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让，而买受人则可以处分其所享有的期待权；四是代理人擅自处分被代理的财产。上述四种情况都会发生无权处分的后果。 由于处分概念本身的不确定性，无权处分的概念必然呈多样性。（1）德国法下存在负担行为与处分行为的区分，无权处分中的处分指的是处分行为，即能够直接发生权利变动的行为。无权指的是没有处分权。所以无权处分指的是无处分权而实施处分行为。（2）法国法下无负担行为与处分行为的严格区分，无权处分指无处分权而订立以转让财产为内容的合同。（3）奥地利法下，登记只是一种事实行为，并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而无

12、权处分之解释应与债权意思主义的物权变动模式相同，也即无权处分指无处分权而订立以转让财产为内容的合同。（4）我国民法通则未明确就无权处分行为设立规定,这是法律漏洞。但合同法 第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”这是我国立法首次就无权处分问题进行规定,其意义十分重大。 二、两者关系的理清 （一）善意取得与无权处分的联系 就无权处分与善意取得制度的关系而言,两者是完全不可分割的。我国物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产得

13、所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”而我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从以上两个法律条文，就可以清楚的看到我国的无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为。但是在德国立法中，无权处分却不是善意取得的前提。德国民法典第135条规定：“对于

14、某种标的物的处分行为，违反法律旨在保护某些特定人而制定的禁止让与规定，此种法律行为只对于这些特定人无效。按照强制执行或者扣押程序所为的标的物的处分，与根据法律行为所为的处分相同。”其第135条第2款规定，无权处分种对第三人利益的规定在此也适用，因此，第三人没有善意保护时，才可直接追及。德国学说认为，第135条规定也是一种无处分能力，不过限于保护特定人而已，对于处分权做出了限制。德国民法典第136条规定，法院或其他官方机构，在其职权范围内所为的禁止让与的命令，与第135条所规定的法律上禁止转让的效力相同。违反相对禁止让与命令的法律行为，原则上生效，但对于受保护人而言，权利视为从来没有转移或消灭。

15、德国民法典第185条规定，“非权利人所为之处分行为，得权利人允许者，有效。下列情形处分行为生效：处分人取得标的者；权利人继承处分人之遗产债务负无限责任者。于后二情形，对标的物已为数项不一致之处分者，仅最先为之处分行为生效。”德国民法典的规定表明，无权处分的处分人对处分标的虽无权利，但并不当然无效，处分权要件的弥补，可以使无权处分发生法律效力。在权利人成为处分人的继承人并对遗产负无限责任的情形，无权处分生效，这是一种补正而不是基于取得，因为这种情形使处分有效，考虑的主要是权利人对遗产负有的责任。同时还应注意，在善意取得情形，善意取得代替处分权，这种情形考虑的就是取得因素。由此可见，在德国立法中，

16、无权处分是没有处分权，而善意取得是没有所有权，两者之间没有必然联系。 我国物权法第106条的规定，善意取得物需要符合以下构成要件，这其中包括受让人必须是善意有偿从无权处分人手中取得其合法占有的他人之不动产或者动产。这里对善意取得制度的适用区分了以下特殊情况：一是受让人从无权处分人处取得该财产时，有偿但恶意，则不适用善意取得。二是受让人无偿从无权处分人时，不适用善意取得。三是受让人有偿且善意从无处分权人处取得该财产，但该物系被盗、遗失等原因而为无处分权人非法占有，则受让人不能善意取得该物所有权，除非善意受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得。德国民法典第932条关于无权利人的善意取得：“

17、物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。在第929条第2款规定的情况下，仅在受让人从出让人处取得占有时，始适用本款规定”。从上述法条可以看出，善意取得的标的物为物权，即无权处分的是物之所有权。但是无权处分除了以物权为标的的无权处分外，还包括以债权为标的的无权处分，而善意取得仅涉及物权变动的无权处分。无权处分既包括受让人为善意的无权处分，也包括受让人恶意的无权处分，而善意取得的受让人只能是善意的，否则受让人不能依据善意取得制度取得标的物的所有权。因此，可以说善意取得是无权处分的特例。此外我国合同法规定的无权处分既包括

18、有偿的无权处分，也包括无偿的无权处分，而依我国物权法规定，善意取得的无权处分只能是有偿的无权处分。但是在德国民法典中，作为交易行为的转让合同没有有偿性的要求，即使是无偿行为，也不影响第三人依据交易预期来取得不动产物权。只不过，在无偿交易行为场合中，第三人从登记权利人处取得物权利益，没有任何之处，也不负担任何义务，但却给真实权利人造成了损害，其二者之间的关系构成了不当得利关系，第三人应将其因此的所得返还给真实权利人。这种规则既可以保护善意第三人，还能兼顾原权利人的利益，可谓一举两得。故而，基于意思自治，只要当事人出于自己真实的意思，完全能够依据自己意愿实施转让行为，而且，只要它符合法律行为的一般

19、生效要件，就完全应当受法律保护，至于该活动是否为有偿，价格是否合理，完全由当事人自己进行判断，法律不对此进行过多的干预。 （二）善意取得与无权处分的区别 无权处分保护的是权利人的利益，而善意取得保护的第三人的利益。无权处分按照无效合同的效果，第三人应将无处分权人处所取得的权益返还给权利人。由此可见，从我国合同法第51条的立法内容来看，行为有效与否的决定权似乎完全掌握在权利人的手中，无权处分制度倾向于保护权利人的利益。在善意取得的情况下，第三人只要是善意无过错，那么就能够取得物的所有权，善意取得制度倾向于保护第三人的利益。而根据我国物权法和合同法的相关规定，无权处分是合同法用于认定合同效力的，善

20、意取得是物权法中所有权变动的规则。而在德国民法典中，两者认定的东西也不尽相同，无权处分是用于认定法律行为效力的，而善意取得也是所有权变动的规则。但是两者之间有竞合的情况，例如出让人不是所有权人也没有处分权，却谎称自己有处分权，则无权处分的行为以第929条规定取得所有权。 三、完善相关立法的建议 （一）我国现行立法下善意取得与无权处分的冲突 司法实例：甲因出国留学，将自家一幅名画委托好友乙保管，乙一直将该画挂在自己家中欣赏，他人也一直以为该画是乙的。后来乙因做生意急需钱，便将该画以3万元价格卖给丙，丙对甲乙之间的委托保管毫不知情。甲回国后发现该画在丙处，就要求丙返还此画，未果，因而成诉讼。这里对

21、该案的处理就存在了分歧：一是根据合同法第51条的规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追让或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，无权处分人乙处分他人财产，在订立合同后未取得处分权，也未经权利人甲的追认，故乙丙之间的买卖合同无效，而合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，丙向乙返还该字画，甲乙间成立了无偿保管合同，甲可以要求乙返还该字画；二是根据物权法第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产得所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；

22、（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”尽管乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同，但这不影响丙对该幅名画享有所有权，因为丙为善意相对人，其根据善意取得制度获得所有权。按照善意取得制度，丙已经通过交易从乙那里善意取得了此画的所有权，甲不能要求返还此画，只能依乙的侵权行为行使损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权。 这两种不同的观点孰对孰错，在实践中存在较大争议。 其实，我国合同法第51条与物权法第106条的真正冲突在于

23、：合同法第52条规定：“恶意串通，损害国家、集体”或者“第三人利益的”，该合同无效。它与第51条关于合同效力待定的规定，在合同法体系中是并列的，故依据体系的完整性合理性，我们可以推定第51条规定所述的无权处分人处分他人财产，受让人必然是为善意的。而如果受让人为善意的，那么我们就可以直接适用善意取得制度使受让人善意取得该财产。至于对该无权处分合同的效力认定就没有什么必要了。换言之，合同法在关于无权处分合同效力待定问题之51条规定就没有存在的必要了。显然，这是不大可能的，因此可以说这是我国在法律制定上的漏洞，善意取得制度能与民法其他制度相配合的一个重要问题。 （二）两者冲突的原因分析 在我国善意取

24、得与无权处分产生上述的冲突，而在德国却没有这样的问题，究其原因有以下几点： 1、我国物权法不承认物权行为，不区分负担行为与处分行为；也并未承认所谓的无因性理论，而认为设定或转让物权的合同效力，直接影响物权设定或移转的效力。也就是说如果合同本身的效力存在问题，导致其被撤销或者被宣告无效，那么转让行为自然不得发生物权变动的后果，这是典型的“有因性”模式。无权处分不是物权变动的合意，在我国物权变动是依法律行为的产生，只不过它是债权合同中对标的物转移所有权的约定，更明确一点就是“原因行为”。在物权行为有因性的框架内，作为原因行为之债权合同的效力将对物权变动产生决定性影响，只有基于有效的原因行为才能产生

25、有效的物权变动。这就要求债权合同必须符合法律行为的一般生效要件，即当事人适格、意思表示自愿而真实、内容不违背法律强行性规定和社会公共利益。 在立法体例上，德国民法典将动产所有权之善意取得作为所有权取得之一种特殊方式，规定在第3章所有权的第3节“动产所有权的取得和丧失”里。在法律构成上，由于德国民法典奉行物权行为理论，严格区分债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为），因无权处分而缔结的买卖合同为债权行为，确定的发生效力。无权处分行为指的是物权行为，该行为因处分权欠缺而效力未定，因而不发生物权变动。不过，取得不是凭空而生的，必须有特定原因为其提供引子。在德国法中，物权行为的正统性毋庸置疑，它正是

26、导致物权变动的“法律行为”，它同样存在于善意取得之中。善意第三人依照德国民法典第932条规定的日耳曼习惯法原则取得动产所有权的，而且无因性的物权行为还被认为善意取得的基础。换言之，物权行为是导向善意取得的出发点，在此前提下，作为基础行为的债权行为是否有效，当然不是善意取得要考虑的要素。 2、我国物权法采取了合意加公示方法的物权变动变动模式，即所有权的转移，动产以交付，不动产以登记为准。首先，就动产来说，我国物权法第23条的规定：“动产物权的设立和转让，自交付发生效力，但法律另有规定的除外。”我国司法实践一直是将动产的交付作为履行债权合同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行

27、为。其次，就不动产来说，我国物权法第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第20条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，物权变动的合意依照合同法处理，只要当事人就物权变动达成意思合致，即告成立生效，也即不存在所谓独立的“物权合意”。因此登记、交付只是发生物权变动的公示要件，善意取得的标的包括动产和不动产。 德国民法典中的善意取得的适用是基于物权公示、公信原则的。第三人不

28、知情的善意被扩容为公示推定力的隐含内容，只要其具备能够取得物权的条件（如意思表示真实、交付或者登记等），具有法定公示形式的物权被推定为真实权利。据此，该善意为推定善意，没有动产占有或不动产登记，就无从谈善意，其逻辑推导公式：“公示”“物权真实性的推定”“第三人善意”。推定善意的基础是动产占有和不动产登记的客观事实，从一定程度上说，第三人的善意已经被这些权利外观代替，而后者总是客观存在着的，是一种容易为外界以及司法所认知的推定标准，完全不同于那种认为善意就是认定当事人主观心态的观点。同时，德国民法立法者认为，普通交易应当无条件地信赖登记，对登记权利的信赖应当受到法律保护，交易者无需调查其他有关登

29、记物权的事宜，而且，考虑登记之外的因素，并不能构成不动产物权变动交易所必需的审慎状况。登记作为不动产物权的外观，是经过严格程序得出的物权“真相宣示”，这与占有这种非程序性的交易常规相比有很大的不同，这为不动产善意取得制度和动产善意取得制度采用不同的善意排除标准提供了物质基础。 （三）对立法完善的建议 我认为对无权处分人与第三人签订的合同的效力予以区别，使不同情况下的无权处分都能获得最合理的法律处理，达到最佳的法律效果，从而实现善意取得制度与无权处分的合理衔接。 1、我国立法应该区分无权处分中的合同效力问题以及负担行为与处分行为，并做明文规定合同法第51条的“无权处分”是指物权的处分。为了实现物

30、权法上善意取得制度与合同法上无权处分行为理论之间的有效衔接,实现对原权利人和善意第三人保护的合理兼顾,实现法律对静态权利和动态交易的合理权衡,我认为无需改变无权处分理论的基本框架,即一般情况下的无权处分订立的合同为效力待定合同。只需要在合同法第51条上做补充，“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效，因为处分权欠缺不应影响买卖合同效力；还有明确权利人追认的期限，同时赋予善意第三人撤销权，且该撤销权应在原权利人追认和无权处分人取得处分权之前适用。而在物权法方面，效仿德国民法，区分处分人处分他人财产的具体情况（有无处分权，有无所有权），即出让人不是所有权人却假扮成所有权人；出让人不是所有权人

31、也没有处分权，却谎称自己有处分权；出让人是所有权人，但处分权受到限制。 2、我国立法应该认定善意取得时受让人与无权利人间的合同为有效。目前关于无权处分人与第三人订立的合同效力，目前有三种不同的观点：（1）无效说。（2）完全有效说。（3）效力待定说。这是当前的通说。该说认为：对合同法第132条采取反向解释，出卖他人之物，并不发生买卖合同的效力，属于无权处分行为。根据合同法第51条之规定，在权利人追认或处分人嗣后取得权利之前，该合同的效力处于未定状态；在权利人拒绝追认或处分人嗣后未取得权利的情形下，该合同无效。但为了保障交易安全，在无权处分合同无效的场合，判断权利人可否从买受人处取回标的物，应依据

32、善意取得制度。理由：我认为对于第三人善意之无权处分，无权处分合同的效力事关处分人与第三人利益，而对权利人影响不大。（1）从权利人方面看,尽管权利人没有追认或者处分人事后也没有取得处分权，但如果处分人已经完成标的物之交付，善意第三人也能根据公示公信原则和善意取得制度取得标的物所有权，对于权利人而言，其所有权的丧失来自于物权法关于善意取得的规定，合同的效力问题对其权利无任何影响。因为此时权利人已经确定丧失其所有权，其可以获得的补救仅限于向无权处分人索赔。如果将无权处分合同认定为有效，能明确处分人与第三人之间的债权债务关系，对于权利人依法向处分人索赔并无任何不利之影响；如果善意第三人有偿与无权处分人

33、订立合同,尚未占有标的物的情况下,无权处分合同亦有效,但善意取得制度之构成要件未得到满足,原权利人不追认时可要求返还原物,因为原权利人基于物权法上的物上请求权主张返还原物,而善意第三人基于债权要求无权处分人履行合同约定,物权优于债权。善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。可见,此时认定合同有效相对于认定合同无效,在保护原权利人的物权方面没有差别、却能比认定合同无效更能有效地保护善意第三人的权利,有利于社会交易的有序进行。据此结论，对于权利人而言，其是否丧失所有权取决于标的物的交付，而交付是否引起物权变动来自于法律的强制性规定，与无权处分合同的效力无关。（2）从善意第三人方面看,在发生善意取得

34、时认定合同无效,第三人可基于善意取得制度取得所有权,却不能根据有效合同主张权利,倘若标的物上存有品质瑕疵,第三人却不能追究对方违约责任,而且等价有偿的价金支付却无法得到有效的权利保护,对善意第三人不利。相反,认定合同有效便可以赋予善意第三人以追究无权处分人责任的依据,一旦无权处分人所交付的标的物存在质量瑕疵、无权处分人迟延交付、加害交付时, 善意受让人可以获得有效的救济。（3）从公平原则的角度出发,善意取得的限定条件十分严格,依其条件,尚未取得,交付或尚未办理过户登记的善意第三人在无权处分合同因权利人拒绝追认且无处分权人事后未能取得处分权而不能生效的情况下,既不能获得物权保护,也不能追究无权处

35、分人的违约责任,仅能通过缔约过失责任获得有限的救济。合同无效对其而言也是极不公平的。因此,我认为在善意取得条件下的无权处分合同应当有效,权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。（4）从第三人恶意的方面看。依据利益平衡原则,在无权处分当事人之间,对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正,对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序,当公正与秩序发生冲突时,公正应该让位于秩序。然而,这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。若第三人出于恶意,破坏了民法上的诚实信用原则,在交易时便应承担不安全的风险,法律应该保护原权利人的利益。因此,我认为第三人为恶意时无权处分合同为无效。 3、我国立法应该规定权利

36、人追认权的行使期限，与原权利人的追认权相对应,法律同时也应该赋予善意第三人撤销权，且该撤销权应在原权利人追认和无权处分人取得处分权之前适用。例如，无权处分人处分其占有的他人不动产或动产，受让人善意有偿取得对该物的占有，依据善意取得制度，受让人因此取得该物的所有权。但是原权利人本来就想处理掉该物，则他可能会立刻行使追认权，使该物归于受让人，而自己依据法律向无权处分人索赔。这样一来，善意第三人的合法权益就很难的到保证。如果该撤销权在原权利人追认和无权处分人取得处分权之前，这样可以给予善意第三人以充分的时间考虑，权衡利益做出抉择。该无权处分合同被确认无效后, 支付对价的第三人得要求无权处分人承担缔约

37、过失责任,原权利人有权要求第三人或无权处分人返还标的物。 总而言之，善意取得制度关注的是没有所有权，而无权处分关注的是没有处分权，应该对两者的适用问题加以严格区分，既做到物权法与合同法的合理衔接。完善我国的善意取得制度还有很长的路要走，我们必须从现代民法保护交易安全的理念出发,立足于我国的立法现状,继续贯彻物权和债权的二分法，再进一步明确区分引致物权变动的物权行为和产生债权负担的债权行为,将其重心放在对无权处分行为效力的承认上，不断地进行理论探讨和物权法的完善,以减少无权处分行为与善意取得制度的冲突,使无权处分行为及民法理论体系更加趋于和谐一致。 致谢：能够完成这篇论文，我首先要感谢的就是我的

38、指导老师欧阳恩钱教授。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲，到最后的完稿，均离不开欧阳老师的悉心指导。在整个过程中，欧阳老师给我了多方面的极其珍贵的教诲，没有他的指导，我是不可能按期完成毕业论文的。同时，在我写作过程中，我还得到许多人的关心、支持和帮助。感谢所有的朋友们。 注释： 程宗璋确立善意取得制度的立法探讨j 山东：五邑大学学报（社会科学版），1999 史尚宽物权法论m北京：中国政法大学出版社，2000，1：558 谢在全民法物权论（上）m北京：中国政法大学出版社，1999： 218 梁慧星中国物权法草案建议稿m北京：社会科学文献出版社，2000 王利明中国物权法草案建议稿及说明m北京

39、：中国法制出版社，2001 王泽鉴民法学说与判例研究m北京：中国政法大学出版社，1998：136 王泽鉴民法物权m台北： 2001：261 德卡尔拉伦茨德国民法通论m王晓晔等译，北京：法律出版社，2003：446-447 参考文献： 1陈卫佐德国民法总论m北京：法律出版社，2007，9 2孙鹏物权公示论以物权变动为中心m北京：法律出版社，2004，5 3王泽鉴民法物权2用益物权占有m中国政法大学出版社，2001，10 4吴国喆权利表象及其私法处置规则以善意取得和表见代理制度为中心考察m上海：商务印书馆，2007，12 5王利明民商法理论争议问题无权处分m北京：中国人民大学出版社，2003，4

40、6谢在全民法物权论m北京：中国政法大学出版社，1999，1 7张民安民法物权m广东：中山大学出版社，2002，8 8 乔平善意取得与无权处分的法律竞合j河北法学， 2000，3 9项贤国论善意取得的构成要件j湖北社会科学，2003，1 10 王利明论无权处分c民商法研究(第五辑)，北京：法律出版社，2001 11马士光善意取得制度若干问题的探讨d苏州大学硕士专业学位论文，2002，5 12成晓娜试论善意取得制度的适用和法律冲突d中国政法大学硕士专业学位论文，2006，4。 13常鹏翱物权法的展开与反思m法律出版社，2007，1 14于海涌绝对物权行为理论与无权法律制度研究m北京大学出版社，20

41、06，11月 15张双根中德私法研究第二卷m北京：北京大学出版社，2007，1 16田士永物权行为理论研究m北京：中国政法大学出版社， 2002 17王利明物权法研究m北京：中国人民大学出版社，2007，8 18王光旭物权法适用疑难问题研究m山东：山东人民出版社，2007，6 无权处分”这个问题，被称为“法学上的精灵”从来没有人能够毫无瑕疵地对这个问题做出权威的判断。行为人能够无权处分别人的债权吗？。比如甲向乙借钱。丙能够在没有乙的任何授权的情况下免除甲的债务吗？。这显然是不现实的。乙的债权不可能被丙物权处分。但是物权却可以被人物权处分。甲向乙借一桌子，后甲又卖给丙，虽然乙不知道。但是乙的桌子

42、事实上的确被甲处分了。无权处分的行为限于物权，可能和各种权利的性质不同有关系。如果有空，可以看看下面这个文章。摘 要：无权处分制度是合同法颁布以来倍受争议的一项制度。其之所以倍受争议，原因之一在于我国民事立法体系的不完善，但更多是由于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系复杂所导致。作者在本文中对无权处分的内涵作了明确的界定，然后从现代民法保护交易安全的基本精神出发，深入阐述了无权处分的效力以及无权处分善意取得制度的竞合及适用。 + w2 z3 3 q( t* 2 q& x8 n5 k关键词： 无权处分 债权形式主义 善意取得 % _( c/ y; a8 e; r'

43、 w6 r) f) r  g& b4 x我国合同法第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂并被称为“法学上之精灵（2）”的无权处分的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。 ; a: z9 u+ s' ' e$ u8 h- d一、无权处分的内涵的界定 2 / o* v0 _+ j7 i“无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法

44、理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。 1 j7 m) q0 i

45、" z5 p9 f& q% v民法法典化之前的法律以罗马法最为典型，其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代，法律还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在，但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人（3）”的原则，即使有无权处分发生，所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单，完全以保护所有权人为中心，并不属于现代的无权处分的范畴。 " f& ; m# s, e7 |* c2 e' f6 a2 c自从德

46、国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后，无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。 $ ! f. m, i9 b' f- j/ v（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵 # g7 n3 * n; m  l物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律

47、效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。 7 l1 ?, 4 v: g: _& 德国民法典的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，德国民法典第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，

48、系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。（4）我国 台湾地区民法典继受了德国民法典有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”（5），台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。 3 c: z9 ?! 3 g- i2 a/ 所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。8   6 f0 q! s% b2 s（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵 ; g7 h! t. 5 n6 m6 p债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要

49、件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。法国民法典是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。日本民法典在物权变动模式选择上与法国民法典近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之

50、含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。 7 |$ $ w  k7 d9 ?1 v: u0 & r  k+ （三）我国法律体系中无权处分的内涵 3 |5 x3 w9 e9 a' a* 我国合同法没有对无权处分的内涵作出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。 ) s 

51、60;r; a* h/ |3 |# & u+ m( f; t笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。（6）也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。（7）王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（8）笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。

52、% j! d  v# d6 i0   , i债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以奥地利民法典为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义，认为无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行

53、为人与第三人订立的合同”，（9）因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。 % l2 e; ?% o2 既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式，并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定，本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。 * m- d: x, r( f6 k' g- 8 j二、无权处分的外延合同法第51条的适用范围 4 h5 ?; f  y) $ |% n什么情况下可适用合同法第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况：“其一，不享有所有权的人处分他人财产；其二，非法占有他人财产并对该财产予以处分；其

54、三，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产；其四，所有权受到法律限制，所有人仍非法处分该财产。（10）也有学者认为，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。（11） : p: j: 8 |. / g, m4 z- m) p笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权代理行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理，在法律适用上按合同法第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。 0 y5 u6 j$ r! 7 y主张

55、共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。 , u+ k( ) ' h6 j( t0 b第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人有权处分自己的份额，无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权，包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果不是无权处分，自然就是有权处分，其处分权从何而来呢？' f+ r( ?2 f. q0 a% ( o4 4 w4 r第二、主张

56、擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而其后的草案将其删去，说明立法者思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物，不属于无权处分。”（12）这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定，恰好可说明立法者认为二者性质不同，就像合同法第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样，分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的合同法将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除，也可认为立法者思想有所修正，承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定，以使

57、合同法因不作重复规定而更显简洁。所以，仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。 3 j* a) 0 s/ - m个人网站blog   回复 引用 top 蒲浪律师 · 发短消息 · 加为好友 蒲浪律师 (成都蒲浪律师)当前离线 uid 70  帖子 18115  精华 15  积分 58022  葵花币 41107   院校 西南政法  职业选择 律师  阅读权限 100  来自 成都汇西律师事务所  在线时间 7476 小时 

58、注册时间 2004-4-22  最后登录 2010-5-10 隐居版主uid 70  帖子 18115  葵花币 41107   注册时间 2004-4-22 4# 发表于 2004-6-7 15:06 | 只看该作者 三、我国民法上无权处分的效力 * j7 f+ s+ n% v8 b我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说： + s* t/ k8 p# h; m$ x* c; t9 e（一）关于无效说 5 q) c8 h- h% f# _6 a  e无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“合同法第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（13）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从