劳务派遣的法律规制模式理念与规则

1、劳务派遣的法律规制模式、理念与规则 劳务派遣的法律规制模式、理念与规则基于侵权责任法对劳务派遣雇主责任规定的考量张帆华东政法大学【摘要】在劳务派遣的法律规制问题上存在着“单一雇主”与“共同雇主”两种模式。劳动合同法采取了“单一雇主”的立法模式，规定劳务派遣单位是被派遣劳动者的雇主，体现了抑制劳务派遣业发展的立法意图。而新侵权责任法对派遣单位与用工单位“共同雇主”身份的立法认可，在一定程度上突破了“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的传统理念，顺应了劳动关系非标准化的发展趋势，也符合当前我国劳动力市场发展的需要。因此，我国应当借鉴国外经验，对基于“共同雇主”理论下的劳务派遣法律调整模式进行探讨，并

2、在此基础上完善劳务派遣的制度建设。【关键词】劳务派遣；侵权责任法；共同雇主Modes，Ideas and Rules of Legal Regulations on Labor Dispatchstudy on EmployersLiabilities Stipulated in the Tort Liability Law【英文摘要】Two modes coexist as to legal regulations on labor dispatch as“single employer” and“Joint employers”The former is adopted in the La

3、w of the PRC on Employment Contracts，specifying the labor dis-patch service provider as the single employer and thus restricting the development of labor dispatch. While the Tort Liability Law confirms the latter mode and stipulates that the labor dispatch service provider and the em-ployer are “joi

4、nt employers”，thus has broken through the traditional idea that“one labor can only form one relation of employment.”Such mode complies with the current development of non-standardized employment and adapt to the needs of labor market. Therefore，based on the “joint employers” theory, it is suggested

5、to adjust the labor dispatch mode and further to perfect the labor dispatch system by taking reference from foreign countries.【英文关键词】labor dispatch；the Tort Liability Law；joint employers2007年，我国颁布了劳动合同法，首次对劳务派遣作出了规定，构筑了我国劳务派遣法律调整的基本框架。其核心内容表现为“强调被派遣劳动者的单一雇主”，体现了“强调政府对劳务派遣进行严格管制”的立法理念。据此，劳务派遣单位作为被派遣劳

6、动者法律意义上的唯一雇主，应当对劳务派遣过程中的劳动风险承担全部的雇主责任；而用工单位作为派遣劳动者的实际使用者，应当履行使用中对劳动者的保护义务。上述责任分配规则，主要考虑到被派遣劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性，而与派遣单位之间的关系相对较为稳定这一特点，容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益，或者说，“单一雇主”规则的合理性基 础是建立在劳务派遣用工范围被严格限制在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位这一重要事实之上的。但是，伴随着劳动合同法的正式实施，越来越多的企业出于规避无固定期限劳动合同的目的开始使用劳务派遣，导致劳务派遣市场的空前繁荣，劳务派遣用工数量从劳

7、动合同法颁布之前的2000万迅速升至2700万，并且在适用范围上突破了“临时性、辅助性或者替代性”的限制。1此时，恪守上述责任分配规则，则有可能导致派遣单位与用工单位之间责任分配的不公平与无效率。这一问题在劳务派遣雇主责任分配上尤为突出。所以在2009年底颁布的侵权责任法中，考虑到劳务派遣用工发展的现状，突破了“单一雇主”的规则，该法第34条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”所谓补充责任，作为共同侵权责任的一种，是指“多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责

8、任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿”。2上述规定意味着侵权责任法突破了劳动合同法“单一雇主”模式的规定，将用工单位和派遣单位同时规定为雇主责任的义务主体，并在此基础上对劳务派遣的雇主责任进行分配。因而，笔者以劳务派遣中雇主责任的承担问题为切入点，对“单一雇主”与“共同雇主”这两种调整模式予以重新考虑，希望能够推进对我国劳务派遣法律调整模式、理念以及规则的思考。一、劳务派遣的含义及法律规制的由来作为一种特殊的雇佣形态，劳务派遣最

9、初是以实质形态出现的，后来为各国立法所认可，尤其是国际劳工组织（ILO）对待劳务派遣的态度对世界各国（尤其是大陆法国家）立法影响深远。长期以来，国际劳工组织将“劳动力不是商品（Labor is notacommodity）”作为其组织基础的根本原则。3从这一原则出发，国际劳工组织认为，劳动力使用权的交换主体只能是劳动者本人，他人不得将劳动力使用权转让作为商业行为并从中牟利。加之在劳务派遣发展的早期，出现了大量的无秩序的违法用工乃至犯罪行为，所以国际劳工组织在1933年收费职业介绍机构公约（第34号公约）中明确规定：“凡批准了该公约的成员国，应当在三年内取缔以营利为目的的收费职业介 绍机构。”4

10、受第34号公约的影响，在劳务派遣产生发展之初，许多国家立法对其予以禁止或者严格限制。例如德国在1967年以前，劳务派遣一直作为违法的私营职业介绍而被禁止。5在法国，法律对于劳务派遣的基本态度是：禁止有偿提供劳动力活动是基本原则，即在原则上禁止通过提供劳动力来获得盈利的行为，法律对于该原则的例外进行了严格的限定。6在具有强烈自由主义传统的普通法国家英国也曾经在20世纪70年代到90年代初期，通过“许可证”制度对劳务派遣用工予以严格限制。7然而，现代市场经济发展对劳务派遣这种弹性用工形态有了极大需求，仅仅从“劳动力不是商品”的抽象原则出发，认为只要涉及到劳动力使用权的有偿转让就应当予以严格限制甚至

11、禁止的做法显然无法适应劳动力市场灵活多变的需求。传统劳动法的禁止非但不能完全杜绝劳务派遣，而且由于没有法律规定，劳务派遣用工基本处于失范状态，主要表现为劳务派遣因三方主体的存在而形成“三角关系”，使传统雇佣关系中的雇主责任难以落实，反而不利于劳动者保护。因此，国际劳工组织也转变了态度，放松了对劳务派遣的管制，并在1997年私营职业介绍所公约（第181号公约）中对劳务派遣作了如下定义：劳务派遣是指私营就业机构雇佣劳动者为第三方提供劳动，并由第三方给该劳动者分配任务和监督这些任务的执行，该第三方可以是自然人，也可以是法人。820世纪中后期到21世纪初，承认劳务派遣用工方式的合法性成为许多国家劳动立

12、法修正的重要内容。由于各国的国情不同，围绕着“如何就雇主的劳动保护义务和责任在劳务派遣单位和用工单位之间进行分配”这一劳务派遣法律规制所面临的根本问题，各国的具体做法也不相同，从而形成了不同的规制方式。从总体上可分为两大模式：“单一雇主”模式和“共同雇主”模式。“单一雇主”模式是法律拟制劳务派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要“雇主责任”的一种立法态度。传统的大陆法国家，如德国、法国、日本等采取这一立法模式。“共同雇主”模式是法律规定劳务派遣单位和用工单位共同作为被派遣劳动者法律上的雇主，对雇主的劳动保护义务承担连带责任的立法态度。以美国、英国为代表的普通法国家和地区采取这一立法模式

13、。采取“单一雇主”模式的国家和地区为了保证劳务派遣单位承担雇主责任的能力，往往在劳务派遣立法中将派遣单位作为规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准、设置派遣行为规范，体现了比较强烈的政府公权力干预色彩 。而普通法国家则采取了相对宽松的政府干预政策，更多的是通过市场的选择机制来对劳务派遣适用的行业、岗位以及派遣用工的期限进行确定，实现效率最大化。以上分析表明，对待劳务派遣，虽然各国基于不同的国情采取了不同的立法模式，但从许多国家的立法发展以及国际劳工组织对待劳务派遣的态度来看，总体上是一个从禁止、限制到逐渐放开的放松管制的过程。伴随着越来越多的国家对劳务派遣用工的认可，如何对传统雇佣关系中的

14、雇主责任进行立法分配，如何通过法律规范的方法来平衡用工形式灵活化与劳动者权益保护之间的冲突，维护正常的劳动关系和劳动法的调整作用，成为劳务派遣制度研究的重点，形成了“单一雇主”以及“联合雇主”两种具有完全不同特点的法律规制模式。二、我国劳动合同法规则的检讨长期以来，在我国“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念可以说是根深蒂固的。9因此，在2008年正式实施的劳动合同法中对劳务派遣采取了“单一雇主”的法律规制模式。该法第58条明确规定了“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。同时，为了保护被派遣劳动者的合法权益以及相应的雇主责任能够被落实，立法者将派遣单位作为立法规

15、制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准并设置完善的派遣行为规范以避免可能发生的滥用劳务派遣用工的行为。例如，劳动合同法明确了劳务派遣单位设立的条件以及形式（第57条）；明确了被派遣劳动者与劳务派遣单位之间劳动合同的基本内容，尤其是规定了劳务派遣单位应当和被派遣劳动者订立二年以上的固定期合同（第58、59条）；明确了被派遣劳动者的知情权，即劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）以及劳动合同法第66条对劳务派遣的适用范围作出了“临时性、辅助性或者替代性”的界定等。上述法律规定凸显了立法者希望抑制劳务派遣用工的发展，使之尽量回复到传统的“直接雇佣和使用型”劳动关系的立法意

16、图。然而，现实生活并未按照立法者的想法发展，劳动合同法公布后，劳务派遣用工在我国反而呈现出一片被媒体称为“非正常繁荣”的景象。例如，中国社会科学院人口与劳动经济研究所课题组对沿海地区企业进行了访谈，不少企业担心解雇难度和成本加大，表示在雇用劳动力上会更加谨慎。10劳务派遣的用工方式因为具有避开无固定期劳动合同的功能，而被越来越多的企业使用。由于劳动合同法将派遣单位规定为被派遣劳动者的唯 一雇主，从法律逻辑推理来看，劳务派遣单位则应当履行全部用人义务和承担完全的用人责任；而用工单位作为劳动力的直接使用人，主要基于“善意使用”这一原则承担相应的法律责任。例如，依照劳动合同法第58条、第62条的规定

17、，用工单位的法律责任主要包括：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(3)支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇；(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训；(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制；(6)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。同时，劳动合同法第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位应当与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。然而，“单一雇主”的制度安排虽然从表面上看简化了劳务派遣的法律关系，但在实践中却显得过于简单和机械，并且在法理上存在着一定的缺陷。首先，“单一

18、雇主”的法律规制模式致使在劳务派遣雇主责任承担这一问题上出现两难。所谓雇主责任，是指“雇主对于其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任”。11如果以雇佣劳动合同关系为标准判断，在劳务派遣中，派遣单位作为被派遣劳动者的唯一雇主应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是，从立法的规定看，雇主责任适用于“雇员从事雇佣职务范围内工作”的场合，此时雇主对雇员行为的“控制力”导致了雇主替代雇员承担侵权责任的正当性。12在劳务派遣当中，被派遣劳动者是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动，并非出于劳务派遣单位的“指示”或者“授权”，故难以认定侵权行为是发生在派遗单位的雇佣职务范围之内。因此，

19、简单地规定由派遣单位承担雇主责任与法理并不吻合。基于此，我国侵权责任法在对劳务派遣的雇主责任进行规定时，借鉴了“共同雇主”的理论。从该法第34条第二款“被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。从这个意义上讲，笔者认为，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，并在此基础上，将派遣单位是否具有过错作为一个重要的判断标准，对雇主责

20、任进行分配比 较合理。对于派遣单位与用工单位之间是否成立“共同雇主”这个问题，劳动法学界至今仍存有较大的争议。有学者认为，在劳动力派遣中，劳动者实际上存在着两个用人单位，劳务派遣单位和用工单位都只承担了用人单位的部分义务，但是由于法律关系无法以半主体的方式运行，所以派遣机构与要派企业构成派遣劳工的共同雇主，即劳务派遣关系，从内容上看是“半内容”，从主体上看是“全主体（独立主体）”。13也有学者认为，劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中，雇主和劳动关系都分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。劳动者与派遣单位之间形成形式上的劳

21、动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合；劳动者与用工单位之间形成实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。14对于该问题，笔者认为，从劳务派遣雇主责任分配的角度看，承认派遣单位与用工单位“共同雇主”的身份显然更具有合理性。因为，在劳务派遣法律关系当中，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系是在劳动合同法中被明确规定的，而劳动合同法第59条又将实际意义上的“用人单位”的义务规定给了用工单位，即“核心层面上的劳动合同内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的”。15也就是说，使用工单位与被派遣劳动者之间没有订立劳动合同，通过派遣单位与用工单位之间一系列的合同安

22、排，被派遣劳动者其实有义务依照用工单位的命令完成其工作任务。相反，如果不承认派遣单位与用工单位“共同雇主”的身份，将雇主责任归于任何一方都会导致不公平结果的出现。其次，在“单一雇主”法律规制模式下，劳动合同法第92条“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位应当与劳务派遣单位承担连带赔偿责任”的规定，使派遣单位可以从自身的违法行为中受益，造成法律责任分配上的不公平。举例说明，假设一名劳动者与某劳务派遣单位订立劳动合同后被派至另一用工单位工作，作为被派遣劳动者的唯一雇主，劳务派遣单位应当对被派遣劳动者支付工资并交纳相应的社会保险；而用工单位只能够依据派遣协议的规定将包括劳动者

23、工资、社会保险费的派遣费用支付给派遣单位。如果派遣单位并未向劳动者支付工资、或者未缴纳社会保险费用，此时，按照法律规定，劳动者可以要求用工单位与派遣单位承担连带赔偿责任。这在一定程度上使派遣单位从自己 的违法行为中受益。与此相反，劳动合同法却未规定用工单位违反劳动合同法时，劳动派遣单位是否应承担连带赔偿责任。假如出现用工单位未支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位有关的福利待遇，给派遣劳动者造成财产损失的问题，劳动派遣单位应否承担连带赔偿责任，从第92条规定看，无法得出肯定的答案，无法完全实现对被派遣劳动者权利之双重保障。从以上分析可以看出，现行的“单一雇主”规制模式的漏洞以及在许多情况下的不

24、合理性非常明显，与保护被派遣劳动者合法权益的目的并不相符。因此，应当根据劳务派遣法律规制的目的，借鉴国外的相关经验，对现行法律规则进行修改。三、劳务派遣法律规制模式的比较法考察（一）德国法在德国，对劳务派遣进行规制的主要依据是规范经营性雇员转让法（以下简称雇员转让法）的规定。由于立法者将派遣单位认定为被派遣劳动者的唯一雇主，同时考虑到派遣单位由于不存在相当的固定资产，也不从事具体的经营业务，吸收和转移劳动风险的能力相对于用工单位而言明显较弱等情况，为了保护被派遣劳动者的合法权益以及相应的雇主责任能够被落实，雇员转让法将派遣单位作为立法规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准、设置完善的派遣行

25、为规范，并通过以下几个方面的规制以避免可能发生的滥用劳务派遣用工的行为：(1)建立派遣单位营业许可证制度。如雇员转让法第1条第一款规定，从事劳务派遣的企业需获得行政机关许可。(2)明确被派遣劳动者的知情权。为了确保出借方遵守有关劳动条件方面的法律规定，雇员转让法第12条规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项，或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。该法第13条还赋予被派遣劳动者了解用工单位内同类固定雇员主要劳动条件包括工资待遇的知情权，以便被派遣劳动者能够监督合同中约定的劳动条件是否符合法律规定。(3)对被派遣劳动者的平等权予以保护。为了避免

26、劳动者的层级化，雇员转让法规定被派遣劳动者可以根据该法第10条第四款向派遣单位要求与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员（permanentemployees）以相同的工作条件以及工资待遇。同时，雇员转让法对于用工单位的劳动保护义务以劳动基准法的形式进行了明确列举，主要涉及规定用工单位有义务提供安全卫生的工作场所、阻止职业损害事故的发生、保障有关雇员急救方面的措施到位。如果未能履行相关义务，用 工单位将对因此而发生的事件承担责任。16为了保证用工单位履行上述义务，雇员转让法还规定了用工单位的义务：(1)在每次派遣前，确定派遣单位的派遣资格和被派遣劳动者的能力。(2)履行相关告知义务，告知的内

27、容包括派遣任务的具体内容以及对被派遣劳动者的职业能力要求；被派遣劳动者的工作地点、环境，以及职业危害可能性；是否需要以及所采取的必要的个人安全设置；用工单位提供的医疗、急救措施；必要的医疗预防措施；保障被派遣劳动者在新的工作地点知晓有关安全技术等等。17（二）日本法和法国法在日本，根据确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律（以下简称日本劳务派遣法）的规定，对劳务派遣的含义以及种类进行了明确规定；明确界定了劳务派遣的业务范围，限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位，在此基础上对派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任进行了划分。根据1986年日本劳务派遣法的规定，使用被派遣劳动者的

28、工作岗位大致依以下两点为基准：第一，有必要迅速和正确地处理专业知识、技术或经验的业务。主要包括机械设计相关业务，信息处理相关业务，办公事务及其操作相关业务，同步翻译、笔译、速记等相关业务，秘书相关业务，文书处理相关业务，会计财务相关业务，市场调查相关业务，贸易相关业务，传播媒体机器操作相关业务，媒体节目演出相关业务，商品展介绍等须专门技术经验之相关业务等。第二，有必要进行特别管理、雇佣的业务。主要包括公共运输业等随车备之机器操作等相关业务，柜台、服务中心、停车场等相关业务等。与德国一样，日本也建立了派遣单位营业许可证制度，日本劳务派遣法规定，“经营一般性劳务派遣单位者，应取得厚生劳务大臣的许可

29、”；第45条还特别规定了用工单位在安全与卫生保护方面的义务。18法国对于劳务派遣用工使用范围的限制则较日本更为严格。1972年法国颁布了关于临时性工作以及劳务派遣企业的法律，规定劳务派遣只能适用于临时性的工作岗位，例如替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作等。19在此基础上，法律特别规定劳务派遣不得“以永久取得与受派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的，也不得产生此种效力”。20此外，法国还通过规定严厉的惩罚措施迫使派遣企业严格遵守上述规定，如法国劳动法典第 125

30、-3条规定，营利性的劳务派遣只能在法律规定的临时性工作范围内进行，否则将构成非法出借劳动力罪。法国劳动法典第1522条规定，对于非法出借劳动力罪，责任人将被处以3750欧元罚金；如果是累犯，将被处以7500欧元罚金以及6个月监禁。在法国，立法者还采取了一系列措施，对被派遣劳动者的平等待遇，包括劳动报酬、从事工作的条件如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等以及其他集体福利内容作出了明确规定。21（三）美国法在美国，法律对于劳务派遣的规制主要分为州法与联邦法两个层次。首先，就州法而言，在全美50个州中，仅有内华达州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州、新罕布什尔州、阿肯色州、佛罗里达州

31、、明尼苏达州和田纳西州等9个州的法律要求劳务派遣单位在正式营业前向州政府进行登记。22其中以佛罗里达州对于劳务派遣公司的市场准入监管最为严格。该州政府专门设立了劳务派遣公司委员会（Board ofEmployee Leasing Companies），对本州劳务派遣公司的设立和其他相关事项进行审批。23除此以外，大部分州法往往只是在工伤、失业保险等社会保险立法中对劳务派遣进行专门性的规定，但各州的规定并不统一。以工伤保险为例，佛罗里达州法律规定由劳务派遣公司支付被派遣劳动者的社会保险费用；犹他州则规定由用工单位负担工伤保险费用；新墨西哥州的法律则规定由派遣单位和用工单位对被派遣劳动者的工伤保险

32、费用承担无限连带责任。而多数州的立法都允许劳务派遣单位和用工单位在派遣合同中对被派遣劳动者的工伤保险费用作出约定，体现出了较强的当事人意思自治色彩。从以上可以看出，在州法层面上对于劳务派遣的管制较为宽松。在大多数州，派遣单位与一般的商事主体一样，并不存在市场准入条件的限制；在派遣业务经营过程中也没有行为内容、范围的限制或者收费标准的特殊约束。劳务派遣单位提供劳动力派遣服务的行为与其他商品经营行为遵循着同一的法律规则。其次，就联邦法而言，美国并没有专门针对劳务派遣关系制定统一的法律，而是通过“共同雇主”理论的引入解决劳务派遣中的雇主责任问题，限制劳务派遣的过度发展。例如，美国国家劳工关系法(Na

33、tional LaborRelations Act, NLRA)第2(2)条的规定对“雇主”这一概念作出了较为宽泛的认定，认为“雇主一词包括直接或间接代表雇主的任何人”。24在实践当中，如果法院认定的结果是派遣单位与用工单位都对被派遣劳动者实施了“显著的控制（significant control）”，并且由此表明派遣单位与用工单 位就雇佣条款或条件予以分担或者共同决定的话，派遣单位与用工单位均为被派遣劳动者的雇主，对被派遣劳动者共同承担雇主责任，通过市场的选择机制来对劳务派遣适用的行业、岗位以及派遣用工的期限进行确定，实现效率的最大化，以此来限制劳务派遣的过度发展。25四、不同劳务派遣规制模

34、式的比较与考量从以上国家和地区的立法例可以看出，大陆法国家，例如德国、法国和日本，在劳动成文法中明确了派遣单位“单一雇主”的身份，并对劳务派遣单位的许可程序、劳务派遣用工的范围以及违法派遣的法律责任等作出了明确的规定。而普通法系国家，例如美国，由于并无实质意义上的劳务派遣法，因此，主要通过劳动法的基本原则如“控制理论”来确立劳务派遣的规范模式，在司法实践中形成了关于劳务派遣“共同雇主”的理论。通过上文分析，笔者认为，对于劳务派遣的规范问题，大陆法国家与普通法国家采取了两种不同的法律规制模式。两种规制模式从表面上看是“单一雇主”抑或“共同雇主”的区别，但在实质上却关系到劳动力派遣中国家公权力所应

35、当涉及的领域问题。就两种规制模式的实施效果来看，以美国为代表的“共同雇主”模式得到了市场的认可，在促进劳动者就业的同时也使得劳务派遣这一灵活就业模式在美国得到了快速的发展，根据专业雇主组织联合会（National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO）的统计，在过去6年里，劳务派遣行业的年平均增长率超过20，约有700家专业的劳务派遣机构在50个州提供劳务派遣服务，被派遣劳动者数量约为200300万人。劳务派遣行业每年的总收入约为680亿美元，26实现了派遣单位、用工单位以及劳动者三方的共赢。而体现出强烈政府干预色彩

36、的德日模式却遭受到一系列的挫折，政府过多的行政干预反而成为影响劳务派遣用工正常发展的障碍，国家只得多次修改相关立法，放松行政力量对于劳务派遣用工的管制。在德国，虽然1972年颁布的雇员转让法对劳务派遣进行了严格的限制，但是面对国内严峻的就业压力，政府不得不逐步放松了对经营性劳务派遣的限制力度，并对雇员转让法进行多次修正，劳务派遣法律制度显示出非常明显的自由化倾向。以法律对派遣时间的限制为例，劳动者允许被派遣的期限从1972年首次立法规定的最长不超过3个月先是延长到1997年的12个月，然后又增加到 2002年的24个月，而短短的两年时间之后，这一时间限制即被废除。27同样，在日本，在日本劳务派

37、遣法颁布后的20多年时间里，该法先后四次被修改，逐步 减弱政府对于劳务派遣的行政管制，在2004年最新修改后几乎取消了所有对劳务派遣范围的限制。28世界主要工业化国家的立法实践再次说明，“市场能解决的排除公权力的干预”，这是法律设立政府规制时应该遵守的最基本的价值取向。单纯采用具有强烈公权力性质的行政手段规制劳务派遣以及政府的“越位”干预，均难以达到规制目标和预期效果。笔者认为，劳务派遣法律规制模式的设计应当考虑以下因素：（一）法律规范劳务派遣的主要目的在于满足社会日益灵活化的就业需求20世纪70年代以后，西方主要发达国家的产业结构发生了巨大的变化，主要表现为：传统制造业出现萎缩，而第三产业却

38、不断扩大。产业结构的变化给就业方式带来了巨大冲击，原有适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的需求。取而代之的则是与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的灵活而又富于弹性的就业形式。所以，劳务派遣作为灵活就业的一种重要形式得以快速发展。首先，就劳动者而言，越来越多的劳动者选择将工作内容的多样性作为个人生活的一种方式，使得他们更愿意从事临时性的派遣工作。而派遣机构作为专业性的人力资源服务机构，往往能够较普通的雇主提供更好的业务培训、职业安全服务以及更好的沟通，大大提高了被派遣劳动者对于工作的满意程度，这也是许多劳动者选择劳务派遣就业的因素之一。此外，由于经济结构调

39、整造成的数量众多的“摩擦性失业”的劳动者，也越来越倾向于在找到适合的稳定性工作之前将派遣工作作为暂时性的工作。其次，近年来，伴随着国际劳工标准的不断提高，大多数发达国家劳动报酬占GDP的份额（即劳动收入占比）普遍提高至5565的高位，雇员的福利成本逐渐成为制约企业尤其是中小企业发展的重要因素。29同时，由于各国劳动立法的不断完善，有关劳工的法律越来越复杂，例如，根据美国小企业管理局（Small Business Administration, SBA）的统计，仅在1980年至2000年的短短20年间，美国有关雇用政策和行为的联邦法律法规的数量大约增加了60，企业在劳资争议中的责任和风险越来越大

40、。30而职业的劳务派遣机构基于其规模性以及专业性，可以有效地控制这些风险。因此，越来越多的企业出于经济成本以及法律风险的考量而倾向于使用派遣劳动者，而不是由企业直接招录。从以上分析可以看出，劳务派遣的用工形式既满足了劳动者灵活就业的需要，也降低了企业的成本和风险，同时对于提高劳动力市场的分工和专业化程度也有积极作用。各 国之所以通过法律的调整来鼓励和规范劳务派遣的发展，首要考虑的是其背后的经济上的合理性。（二）劳务派遣规制模式的选择应考虑本国劳动力市场的具体情况就业率是评价一国经济增长质量，反映社会经济发展状况的一项重要指标。实现高产出、低通胀、国际收支平衡和充分就业是所有市场经济国家宏观经济

41、政策所追求的目标。美国、德国在劳动力市场上几乎存在着类似的特征：较大的劳动力基数以及较高的失业人口并存。就业是各界政府所重点关注的问题。不同的是，在美国，政府以较为灵活的劳动标准来换取较高的就业率；而在德国，长期以来形成的高福利传统却影响了经济的发展，也造成了相对较高的失业率。为了能够活跃德国的劳动力市场，2002年，施罗德政府设立了“劳动市场现代服务委员会”，并实行了劳动市场政策措施改革法，对与就业相关的各项法律制度以促进就业为导向进行了改革，其中就包括取消了雇员转让法中对派遣劳动在时间上的限制。31在日本，也是基于类似的理由对劳务派遣法进行修改，以实现促进就业的目标。（三）政府公权力对于劳

42、动力市场干预的必要限制从上面的分析也可以看出，“单一雇主”以及“共同雇主”两种不同的劳务派遣规制模式体现了政府公权力对于劳动力市场干预的两种不同态度。诚然政府干预劳动力市场是必要的，但不能是过度的。从德国和日本的立法变革可以看出，这些国家也逐渐限制了政府公权力对于劳务派遣用工的干预。笔者认为，这种变化是合理的，除了适应劳动力市场弹性化的需求之外，对政府公权力干预进行限制的合理性还基于以下理由：首先，市场成功的首要条件是市场的充分性。32新经济自由主义承认市场的缺陷，认可政府在某些领域介入经济生活的必要性，但并不赞成全面、直接的政府干预。“不要忘记政府同私人市场一样有缺陷”，33市场经济的核心仍

43、然是市场在资源配置中的基础性作用。劳动法的产生意在克服劳动力市场的失灵，但在制度构建上仍应当始终围绕着“最大限度发挥市场在资源配置中的优势”这一中心。其次，依据法律经济学当中的产权理论，各种权利配置结构有着不同的社会成本。所以我们应该选择成本最低的权利配置结构，只要交易费用为零，不论将权利配置给谁，通过市场交易，总是可以达到最优。但是，现实中存在两个问题：其一，即使交易费用为零，通过交易达到最优，也存在利益的分配问题；其二，现实中交易费用不可能为零。这两点决定了权利初始分配的重要性。34运用这些理论 对劳务派遣进行分析就可得出，为了实现成本最低以及资源最优配置的目的，在劳务派遣关系领域，应当赋

44、予派遣员工自我救济的权利，由他来决定向派遣单位抑或用工单位主张雇主责任，这强化了对派遣员工的法律保障。概言之，政府干预劳动力市场是必要的，因为劳动力市场也存在着“市场失灵”的现象。但是，这并不意味着政府干预的越多，劳动者的权益就越能够得到保护。因为对于市场经济来说，其成功的首要条件在于市场的充分性。35在我国对劳务派遣规制模式进行选择时，应当借鉴国际社会关于劳务派遣政府规制立法的经验教训，确定公权力在劳务派遣中应该涉及的领域，避免因过分地强调所谓政府、“公权”的介入、干预对劳务派遣的发展以及就业市场造成负面影响。综上所述，虽然各个国家劳动力市场的复杂性以及在相关劳动立法的制定中存在诸多难以定量

45、的因素，且各国对于劳务派遣用工形式作用的认识并不完全相同，在劳务派遣规制模式的立法上也体现了一定的政策色彩，但是在“单一雇主”模式下，通过加强国家公权力干预的方式对劳务派遣进行规范并希望取得良好效果的愿望被实践证明是相当困难的，德国、日本等传统大陆法系国家逐渐放松对劳务派遣的公权干预便是证明。而且被派遣劳动者的合法权益极有可能由于派遣单位与用工单位之间的推诿而在实践当中难以落实。因此，借鉴普通法国家“共同雇主”的理论，通过“连带责任”或者“补充责任”的形式将雇主的劳动保护义务和责任在派遣单位、用工单位之间进行配置应当是一种比较现实而可行的办法。原因在于，在劳务派遣法律关系中，基于“雇佣和使用”

46、相分离的事实，让劳务派遣单位与用工单位共同承担对被派遣劳动者的雇主责任，使被派遣劳动者权益有了双重保障，相比较于“单一雇主”模式而言，“共同雇主”模式的保障力度显然更大，凸显了劳动立法“保护劳动者合法权益”的目的。改革开放以来，我国劳动法的发展经历了一个“公法私法化”的过程。36伴随着市场经济的发展，面对当前我国劳动领域出现的诸多不和谐现象，一种要求政府加强对劳动力市场干预的思维正在劳动法学研究中扩展。我国劳动合同法对劳务派遣采取“单一雇主”的规制模式在一定程度上体现了立法者强调国家公权力对劳务派遣用工予以抑制的立法目的，然而劳动合同立法以后，金融危机的暴发促使我们更加清醒地认识到我国日益严峻

47、的就业形势，有必要重新审视劳务派遣这种灵活就业方式在我国劳动力市场发展中的重要性。基于此，笔者认 为，通过“共同雇主”模式对劳务派遣进行有限的政府干预，也许不啻为顺应劳动关系弹性化发展趋势、缓解当前就业问题的一种有效途径。【注释】1参见劳动合同法实施细则博弈劳资平衡线问题待解，载21世纪经济报道2008年5月11日。2张新宝：我国侵权责任法中的补充责任，载法学杂志2010年第6期。31944年通过的国际劳工组织宪章附件费城宣言中提出，将“劳动力不是商品”作为国际劳工组织基础的根本原则。4参见C34 Fee-Charging Employment Agencies Convention, 1933，载国际劳工组织网站（ILO）：http:/www. ilo. org/global/langen/index.htm.5蔡和平：德国雇员转让法及其发展，载中国劳动2010年第7期。6周长征：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会