第五篇 争议的预防

1、第五篇第五篇 争议的预防与处理争议的预防与处理本篇主要内容本篇主要内容l第十六章 货物的检验l第十七章 索赔l第十八章 不可抗力l第十九章 仲裁第十六章第十六章 货物的检验货物的检验一、货物检验的含义一、货物检验的含义 货物检验，又称商品检验（Commodity Inspection）是指商品检验检疫机构对进出口商品的质量、数量（重量）和包装进行检验和鉴定，以确定其是否符合合同规定；或在进出口商品发生残缺、短缺时进行检验和鉴定，以确定其原因和责任的归属，并出具商品检验证明的活动。【思考】商品检验检疫有何作用和意义？二、商品检验的作用二、商品检验的作用l1.商品检验结果可以作为双方交接货物、银行

2、结算和处理索赔的必要依据；l2.商品检验结果可以作为进出口通关的有效凭证以及征收和减免关税的有效依据；l3.提高出口商品质量的提高，增强出口商品国际市场竞争能力。三、检验时间和地点三、检验时间和地点l（一）在出口国检验 也称为“离岸品质、离岸重量”（Shipping Quality and Shipping Weight ）, 即货物在装船前或装运时，由买卖双方约定的商检机构检验货物，并以其检验货物后出具的检验证明作为货物品质、重量或数量的最后依据。采用该种检验方式，只要检验时货物的品质、重量或数量与合同相符，买方日后对货物无权提出异议。因此，买方一般不接受“离岸品质、离岸重量”。案例案例l广

3、东某进出口公司与泰国某商人以CFR价格术语 达成一笔出口交易，合同规定商品重量为18000公吨，每公吨150美元，信用证支付方式付款，商品检验条款规定：“货物在装船前，由广州出入境检验检疫局对货物进行检验，并以其检验货物后出具的检验证明作为货物品质、重量的最后依据。”该进出口公司按合同规定装运出口，并已交单议付。不久，收到泰商因货物品质与合同规定不符而向该进出口公司提出索赔的电传通知及目的港检验机构出具的检验证明。l问：泰商的索赔是否有理？为什么？案例分析案例分析l泰商的索赔无理。l本案中，根据商品检验条款的规定，这说明广州出入境检验检疫局出具的检验证明是确定交货品质和重量的最后依据，只要出具

4、的检验证明符合双方签订的合同要求，货到目的港即使其质量与合同规定的不符，泰商也无权向该进出口公司提出索赔。l（二）在进口国检验 也称为“到岸品质、到岸重量”（Landed Quality and Landed Weight）,即货物在卸货后，由买卖双方约定的商检机构检验货物，并以其检验货物后出具的检验证明作为货物品质、重量或数量的最后依据。采用该种方式，卖方必须承担货物运输途中的风险，担心买方以到达目的港或目的地后货物的品质、重量或数量与合同不符而拒付货款。因此，卖方一般不接受“到岸品质、到岸重量”。l（三）在出口国检验，进口国复验 以装运港或装运地的检验证书作为收付货款的依据，货物运到目的港

5、或目的地后买方有复验权。除非另有约定，买方有权要求合理的机会检验货物，在这之前，不能认为买方已经接受货物，也没有失去拒收货物的权利。如果买方收到货物后未经复验便先行使用，此后，发现货物的品质、重量或数量与合同规定不符就不能提出索赔。案例案例l我某茶叶进出口公司与印度某贸易公司签订出口一批茶叶的买卖合同，订约时，印度该贸易公司告知茶叶进出口公司该批货物要转销英国，并要求茶叶进出口公司在包装上根据英国市场作特别处理。当茶叶到达印度后，为赶上船期，印度该贸易公司立即转运英国。事后，印度该贸易公司来电称，茶叶进出口公司提供的茶叶净重短少，并提供由英国商检机构签发的在英国检验的证明书，向茶叶进出口公司提

6、出索赔。l问：印度该贸易公司的索赔是否有理？为什么？案例分析案例分析l印度该贸易公司的索赔有理。l公约第38条第3款规定：“如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或在发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。”l根据上述规定，印度该贸易公司提交的英国检验证书应是有效的。四、检验机构四、检验机构 检验机构是指接受委托对商品进行检验或公正鉴定的专门机构。检验机构的分类官方检验机构 是由国家或地方政府设立，对进出口商品实施检验检疫和监督管理的机构。半官方检验机构 是指某些有一定权威，由国家政府授权其代表政府行使某项商品检验或

7、某一方面检验管理工作的民间检验机构。非官方的检验机构 是由私人或同业公会、协会等开设的、具有专业检验鉴定技术能力的检验机构（公证人、公证行）。l出入境检验检疫机构的基本任务l1.实施法定检验 是指出入境检验检疫机构依据国家法律、行政法规，对规定的进出口商品或有关的检验检疫项目实施强制性的检验或检疫。法定检验的范围免检商品l2.对法定检验以外的商品实施抽查检验l3.对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理五、检验证书五、检验证书 进出口商品经商检机构检验、鉴定后出具的证明文件，称为检验证书（Inspection Certificate ）。检验证书的种类 检验鉴定类证书、食品卫生类证书、兽医类证

8、书、动物检验检疫类证书、植物检疫类证书、运输工具检验检疫类证书、检疫处理类证书、进口货物检验检疫类证书六、检验标准和方法六、检验标准和方法l（一）检验标准 是指检验机构从事检验工作在实体和程序方面所遵循的尺度和准则，是评定检验对象是否符合规定要求的准则。l（二）检验方法 是指对进出口商品的质量、数量、包装等进行检验的做法。l如：感官检验法、物理检验法、化学检验法、微生物检验法等。七、拟定商品检验条款应注意的问题七、拟定商品检验条款应注意的问题l1.必须明确规定商品检验的时间和地点l2.必须明确检验标准和方法l3.检验条款应明确具体,并避免与信用证的规定相冲突而单证不符l4.必须确认有把握取得进

9、口国规定的质量认证案例案例l某粮油食品进出口公司以FOB广州向国外B公司出口2000公吨油籽产品。合同规定商品规格为含油量最低28%，杂质最高3%，未规定检验方法、检验时间和地点及检验权事项。粮油食品进出口公司装运前取得我商检局出具的品质检验证书，证明货物含油量29.3%。卖方在买方指派的船只达到广州港时即装运出口。货到目的港后不久，卖方收到卖方索赔函件，声称货物到港后复验结果是含油量只有27.2%，与合同规定不符。卖方对此提出异议，坚持交货品质合格，双方争持不下。l问：本案合同中关于商品检验的规定有何失误？案例分析案例分析l从本案例看，合同中有关商品检验条款的规定有两点失误：第一，合同中对含

10、油量的具体规格作了规定，但却未明确检验的方法。实际上，按该商品的专业要求，不同的检验方法得出的检验结果不同，因此在签订合同时必须明确。本案合同没有明确规定检验方法，从而产生纠纷。第二，商品检验权的确定问题。合同中必须明确品质检验是以卖方装运前检验机构的检验还是买方的复验为最后依据。本案合同没有作类似规定，因此一方坚持检验合格，另一方坚持不合格，必然引起纠纷。第十七章第十七章 索赔索赔一、违约的责任一、违约的责任 合同一经订立，合同各方当事人必须履行各自的义务。一方当事人全部或部分未履行合同所规定的义务，或者据不履行合同义务的行为，称为违约（Breach of Contract）。l我国合同法规

11、定：当事人一方迟延履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。l合同法又规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。l按联合国国际货物销售合同公约规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。若一方违反合同构成根本违反合同时，受损害的一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约的情况尚

12、未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。二、索赔和理赔二、索赔和理赔l（一）含义l索赔（Claim）是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求。l理赔（Settlement of Claim）是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。l（二）索赔的类型l1.向贸易违约方索赔 向卖方索赔 向买方索赔l2.向保险公司索赔l3.向承运人索赔案例案例l我土产进出口公司向国外客户出口500箱香菇，及其信用证付款。土产进出口公司根据信用证规定于8月10日装运完毕，8月12日凭已装船清洁提单和投保一切险的保险单向银行办理议付，在单证相符的情况下收妥货款。货到目的

13、港后，买方复验发现：买方只实际收到497箱，短少3箱；30箱内香菇黄曲霉素含量超过进口国标准；10箱货物外表状况良好，但箱内共短少40千克。l问：以上情况，买方应分别向谁索赔？为什么？案例分析案例分析l第1种情况应向承运人索赔，因承运人签发清洁提单，在目的港应如数向收货人交货。l第2种情况应向卖方索赔，因卖方所交货物存在内在缺陷。l第3中情况可向保险公司索赔，属保险责任范围内。但如进口人能举证卖方交货数量不足，也可向卖方索赔。三、索赔依据、期限及金额三、索赔依据、期限及金额l（一）索赔依据 包括法律依据和事实依据l（二）索赔期限联合国国际货物销售合同公约规定，自买方实际收到货物之日起两年之内。

14、我国法律也规定，自买方收到标的物之日起两年内。l（三）索赔金额四、索赔单证四、索赔单证l国际货物买卖合同索赔的单证一般包括：l提单（或其他装运单据）l商业发票l保险单l装箱单l商检机构出具的货损检验证明l索赔清单l索赔文函l索赔金额五、拟定索赔条款应注意的问题五、拟定索赔条款应注意的问题l1.明确索赔的对象l2.索赔期限的确定要适当第十八章第十八章 不可抗力不可抗力一、含义一、含义 不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。构成不可抗力的条件：l1.事件是在有关合同成立以后发生的；l2.不是由于任何一方当事人的故

15、意或过失所造成的；l3.事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的。二、不可抗力发生的原因二、不可抗力发生的原因l（一）自然原因l 包括水灾、火灾、冰雹、暴风雨、大雪、地震等。l（二）社会原因l 包括发生战争、工人罢工、政府禁令、发生政变、国际航道封闭等。三、不可抗力范围三、不可抗力范围l（一）概括规定（一）概括规定 即对不可抗力的范围只作笼统规定即对不可抗力的范围只作笼统规定l如：“由于公认的不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”l（二）列举规定（二）列举规定 对不可抗力的事件一一列出

16、对不可抗力的事件一一列出l如：“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”l（三）综合规定（三）综合规定 列举规定和概括规定相结合l如：“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”l这种方法采用较多！案例案例lA公司以较优惠的价格从国外B公司进口一批食糖，合同规定9月份交货。在合同履行的过程中，不料出口国政府于当年9月20日宣布禁止食糖出口，禁令从宣布之日十天后生效执行。

17、国外B公司于是以不可抗力为由要求解除合同。l问：B公司能否主张这种权利？案例分析案例分析lB公司无权以不可抗力为由要求解除合同。l因为出口国政府的禁令并未置B公司于完全不能交货的地步。事实上，B公司如有意履约，完全可在9月21-30日期间装运出口。l所以B公司以不可抗力为由要求解约，实有借故违约之嫌。四、不可抗力处理四、不可抗力处理l（一）不可抗力通知 当发生不可抗力事故，致使合同不能按时履行或不能履行时，应及时通知对方并提交证明书。当发生不可抗力事故，一方已及时通知对方时，对方接到通知后应予以答复，否则，将按遭遇不可抗力事故一方提出的条件办理。案例案例l卖方A工厂向国外B公司出售一批服装，合

18、同规定5月份交货。合同签订后，4月15日A工厂发生火灾，生产设备及仓库全部烧毁。6月1日买方未见来货，便向A工厂查问，并催促交货。这是A工厂才把失火的情况通知买方，并以不可抗力为由要求解除合同。买方因急需用货，于是立即以比原合同高出30%的价格从市场补进替代品。l问：就此差价损失，买方可否向A工厂索赔？为什么？案例分析案例分析l买方有权就此差价损失向A工厂索赔，A工厂应承担赔偿差价损失的责任。lA工厂发生火灾事故，并导致卖方不能履约，应构成不可抗力，因而本可以援引不可抗力条款，免除A工厂继续履约的责任。但是，A工厂在发生不可抗力事故后内有及时把事故及不能履约的情况通知买方，致使买方损失扩大，卖

19、方对此应承担赔偿责任。l（二）不可抗力后果l解除合同l延期履行合同如果不可抗力的发生只是暂时影响了合同的履行，待不可抗力事故消失后一段时间内，还可以履行合同的，这种情况就可以不解除合同，只是延期履行合同。案例案例l我国某企业以FOB厦门从国外进口一批货物，合同规定9月15日前装船。8月10日卖方所在地发生水灾，但卖方储存货物的仓库距离水灾发生地比较远，因此未受到严重损坏，仅因交通受严重破坏，所以货物不能按时出运。事后，卖方以不可抗力为由通知我方，要求解除合同，免除交货责任，但我方不同意。l问：卖方解除合同的要求是否合理？为什么？案例分析案例分析l卖方解除合同的要求不合理，卖方只能要求延期履行合

20、同，而不能主张解除合同。l遭受不可抗力事故的一方，应根据不可抗力事故对其履约所造成的影响，决定解除合同或者延期履行合同。l本案中，水灾并未使货物受到严重损坏，只是因为交通中断，卖方无法按时装运，这种情况下，卖方只能要求延期交货，而不能免除交货责任。五、不可抗力条款的内容五、不可抗力条款的内容l国际货物买卖合同的不可抗力条款的内容包括不可抗力事件的范围、对不可抗力事件的处理原则和方法、不可抗力事件发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。六、拟定不可抗力条款应注意的问题六、拟定不可抗力条款应注意的问题l1.在国际贸易中，不可抗力的含义及其叫法并不统一；l2.不可抗力范围，应采用最常用

21、的规定方法，即综合规定的办法在买卖合同中订明；l3.明确规定不可抗力事件发生后向对方提交证明书的期限；l4.明确规定不可抗力事件发生后出具证明文件的机构。第十九章第十九章 仲裁仲裁一、争议一、争议l（一）争议的种类 1.买卖双方之间的争议 2.出口方与制造厂商之间的争议 3.出口商与银行之间的争议 4.出口商与轮船公司间的纠纷 5.出口商与航空公司之间的争议 6.出口商与保险公司的争议l（二）产生争议的原因l1.过失 双方过失 一般是由于双方对某一条款的理解不同，而事先又未互相商定而引起。 单方过失 由于买卖中的一方没能按合同履约而引起。l2.故意 双方故意 由于双方有意的行为而造成的争议。

22、一方故意 由一方故意要达到某种目的而造成的当事人之间的争议。l3.欺诈l4.不可抗力或第三者的行为l（三）解决争议的途径l1.当事人自行解决即协商（Consultation）l2.第三方调解（Conciliation）l3.仲裁（Arbitration）l4.诉讼（Litigation）二、仲裁二、仲裁l（一）含义 是指买卖双方在争议发生前或发生后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三方予以裁决，以解决争议的一种方式。特点：l以当事人自愿为基础l必须事先签订仲裁协议l双方均有在仲裁机构中推选仲裁员以裁定争议的自由l仲裁比诉讼的程序简单，迅速及时，费用低廉l仲裁机构的裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。案例案例l我国A公司与韩国B商社签订一份工艺品出口合同，合同规定信用证付款，仲裁条款规定：“凡因执行本合同引起的所有争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉人所在国家进行，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”在合同履行过程中，B商社收货后提出A公司所交货物品质与样品品质不符，A公司认为交货品质符合样品规定，双方产生争执，于是双方将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。经仲裁庭调查审理，认为B商社举证不实，裁决B商社败诉。B