物权法的理解与适用

1、物权法的理解与适用物权法的理解和适用（根据王轶演讲的录音整理）整理人：冯刚目录第一大部分（第一个大问题） P2一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用P3二、物权变动的公示原则P32三、物权变动的公信原则P47第二大部分（第二个大问题） P53一、一般规定P54二、抵押权P56三、质权P58四、留置权P59今天主要是和各位交流以下两个方面的内容。 首先在第一个方面 里边，我想介绍一下跟咱们银行的业务联系相当密切的一般性问题， 就是物权法上关于物权的设立、变更、转让和消灭，设置了哪些 值得我们关注的法律规则， 也就是物权变动的问题， 这个我想作为第 一部分跟大家交流。 因为在银行的业务当中，

2、 不管是订立储蓄合同还 是订立借款合同还是从事其他类型的金融交易， 都会涉及到物权的设 立、变更、转让和消灭。我们在从事这些活动中间，设立各种类型的 担保，也会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭，所以，我想在第 一部分里边， 首先介绍一下这个问题。 在第二部分里边， 我重点想结 合物权法第 170条到第 240 条，也就是物权法关于担保物权 所设置的法律规则， 重点谈一下物权法 相对应于我们国家现行的 民事立法，尤其是现行的 担保法等在哪些法律规则上做了一些调 整。在我们的工作实践中间， 有哪些特别值得我们注意的问题。 这个 作为第二部分。我想今天就谈这两部分的内容。第一大部分（第一个大问题）

3、下面我们首先进入第一部分。 我们谈一下 物权法上的物权变 动问题。这个物权变动就是我刚才提到的，物权的设立、变更、转让 和消灭。这恐怕是在银行的业务中间， 物权法上边涉及最广泛的 一个问题。关于物权的变动，我主要想结合像物权法第6、 9 到31，以及用益物权和担保物权中间，涉及到物权的设立、变更、转让 和消灭的一些具体的法律规则来进行分析和介绍。 在进行分析和介绍 的时候呢，我们围绕一个主题，那就是物权法上一项重要的结构 原则，叫做物权变动与物权变动的公示公信原则， 它涉及到物权法 247 个条文中间四分之三以上的法律条文。我就在这样一个主题之 下，对于物权变动涉及到的相关问题进行分析和介绍。

4、 物权变动与物 权变动的公示公信这项结构原则实际上可以分成三个部分的内容分 别来进行了解和掌握。 第一部分： 这是物权变动本身涉及到的法律条 文的理解和适用； 第二部分： 物权变动的公示原则涉及到的法律条文 的理解和适用； 第三部分：物权变动公信原则涉及到的法律条文的理解和适用。我就在第一个大问题里边分成这三个方面的内容分别来进 行说明。一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用 下面先看第一部分， 物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适 用。刚才我们提到了，所谓物权变动就是我们物权法第二章的章 名，即物权的设立、变更、转让和消灭，那物权变动本身涉及到哪些 值得我们在平时的工作中去注意的问题

5、呢 ?物权法第 9到 31对物 权变动所进行的新的法律调整里边， 我们物权法 把第二章划分成 了三节， 第一节是不动产登记， 第二节是动产交付， 第三节是其他规 定。在这三节的划分上，包含物权法上所做的一种重要的类型区 分，那就是把物权变动区分成了两种大的类型， 第一种类型， 叫做基 于民事行为尤其是基于合同行为所引起的物权变动。 物权法的第 9 条到第 27 条，也就是第二章的第一节和第二节，实际上就是对基 于民事行为尤其是基于合同行为引起的物权变动进行的法律调整。 第 二种类型，物权法的第 28条到第 31 条所规定的问题，主要是针 对非基于民事行为和机遇某些特定的单方民事行为引起物权变动

6、进 行的法律调整。（一）我们先看第一种类型， 基于民事行为尤其是基于合同行为 所引起的物权变动。物权法一共有 4编 19章，加上附则部分，一共有 247个条 文，其中四分之三以上的法律条文跟物权变动的调整有关。 而在这四 分之三以上的法律条文里边， 绝大多数， 是对基于民事行为尤其是基于合同行为引起的物权变动所做的法律调整。 在我们银行的业务活动 中间，绝大多数的交易， 都涉及到基于民事行为尤其是基于合同行为 引起的物权变动的问题。我们随便举几个例子。我记得在物权法 起草的过程中间， 2004年 8月4日至 11日全国人大法工委曾在北京 的皇城根宾馆召开了一个 物权法 草案修改稿的专家研讨会，

7、 在研 讨会上围绕一个问题还产生了争议， 其实这个问题对我们银行的同志 来讲，可能根本就不是问题。 什么问题呢？这些储户把钱存到银行里 边，那么储户对存到银行里边的钱还享不享有所有权？在这个研讨会 上有同志提出来说， 储户把钱存到银行里边， 钱还是储户的呀。 如果 存到银行的钱不是储户的了，那这个储户的利益不就有遭受损失了！ 我们知道，这个问题恐怕对在座各位， 就太小儿科了。 如果存到银行 的钱还是储户的， 那恐怕在存钱的时候， 我们要把储户的钱的每一张 货币的号码都要记下来。 过一二年储户来取钱的时候， 我们还要按照 原号码把钱还给储户， 那银行的经营活动还怎么进行？那这个例子想 说明什么问

8、题呢？储蓄合同就是一个典型的基于合同行为发生货币 所有权转移的一个交易行为。 那同样的道理在借款合同中间， 当然也 涉及到基于合同行为发生物权变动的问题。那我们在金融交易中间， 通过设定担保物权的方式， 担保我们银行债权的实现。 这个时候， 也 会涉及到基于合同行为发生物权变动的问题。在物权法上，对于 这种类型的物权变动，进行法律的调整，是物权法非常核心和重 要的一项内容。那在我们的物权法上，是如何对基于民事行为尤 其是基于合同行为发生物权变动来进行法律的调整的？关于这个问 题，我下面就想从对照现行民事法律和物权法的角度，对这个问 题作一个简要的分析和介绍。我记得就是在 2004 年的这次会议

9、上， 我们一位著名的民法学家， 清华大学的崔建远教授， 他说我们现行的 民事法律上对于基于合同行为发生物权变动的法律进行的法律调整， 确立的规则是实际上最复杂的规则。 我完全同意崔老师的意见， 的确 是世界上最复杂的规则。 为什么这么讲？因为在我们国家现行的民事 法律上，就如何基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效 果，我们是通过一个一般规则、 三个例外规则来进行法律的调整。 下 面我谈一下这一个一般规则、 三个例外规则，它们的内容分别是什么。 先看一般规则， 在现行的民事法律上， 对基于合同行为发生物权变动 的法律效果进行调整的一般规则最典型的法律体现是 民法通则 第 72.2 和合同

10、法第 133 的规定。根据民法通则第 72.2 和合 同法第 133 的规定，在现行的民事法律上， 要想基于合同行为在当 事人之间发生物权变动的法律效果， 在最低限度上， 必须同时满足两 个条件，第一个是当事人之间存在生效的合同行为， 第二个条件是当 事人要采用法定的公示方法。 要想基于合同行为发生物权变动的法律 效果，最低限度必须同时满足这两个条件。下面为了说明这个问题， 我举两个例子来进行说明。先举第一个例子， 比如说我们建行的业务活动扩展的非常快， 现 在啊，二个办公楼都不够用了， 我们建行就看中了长安街附近有一栋 建筑，特别适合作我们建行新的办公场所， 然后我们就跟这栋楼的所 有权人协

11、商， 希望能把这栋楼给买下来， 但是这栋楼的所有权人认为 奇货可居， 说什么也不同意卖。 最后经过反复协商， 双方都作出了妥 协和让步，订立了一个为期 15 年的租赁合同，我们把这栋楼租下来 了。在房屋租赁合同履行的过程中， 履行到第 5个年的时候， 我们建 行的同志就发现，现在向我们收取租金的就不再是以前的房屋所有权 人，比如说是甲公司， 不再是甲公司了， 现在是乙公司的人向我们收 取租金。我们经过调查了解才知道， 在房屋租赁合同履行到第 5 年的 时候，甲公司和乙公司经过协商， 订立了房屋买卖合同， 甲公司把这 栋楼出售给了乙公司， 而且还给乙公司办理了房屋过户手续， 现在房 子变成乙公司

12、的了， 所以他来向我们收取租金， 那大家知道， 我们建 行作为房屋的承租人在这种情况下有一个什么样的权利没有机会得 到行使？大家都知道， 合同法第 230 所确立的承租人的优先购买 权。我们的优先购买权没有机会得到行使， 有什么救济的途径？ 合 同法第 230 是一个不完整的法条， 合同法第 230只说房屋租赁 合同的承租人可以在同等交易条件下享有优先购买权， 但没有进一步 告诉我们，如果我们没有机会行使优先购买权，有什么救济的途径。 大家知道，合同法相对于民法通则，关于民事行为制度的规定， 是特别法，特别法有规定的，按照特别法；特别法没有规定的，用一 般法的规定。 一般法中间有没有对这个问题

13、作出相应的规定， 我们在 座法律部的同志都很清楚，根据最高院 1988年 4月6号颁布的民 通意见第 118 条的规定，我们作为没有机会行使优先购买权的承租 人，可以怎么办呀？有权请求法院确认， 甲乙公司之间所订立的房屋 买卖合同是无效合同。 如果我们建行向法院提起诉讼， 请求法院确认 甲公司和乙公司之间的房屋买卖合同无效。登记在乙公司名下的房 屋，乙公司有没有取得它的所有权？我们知道， 尽管甲公司和乙公司 订立了房屋买卖合同， 也给乙公司办了过户登记手续， 但在我们建行 请求法院确认甲公司和乙公司的合同无效的情况下， 办了过户登记手 续也没用。 登记在乙公司名下的房屋相对我们建行来讲， 乙公

14、司从来 都没有取得过这栋房屋的所有权。 登记在乙公司名下的房屋的所有权 仍然是甲公司的。我们建行有权以乙公司购买房屋的同等交易条件直 接和甲公司之间发生房屋买卖合同关系， 并且有权要求涂消登记簿上 乙公司的登记， 要求恢复到甲公司的名下， 并且让甲公司把房屋过户 到我们建行的名下。 这就是一个优先购买权完整的法律规则。 那为什 么甲公司给乙公司办了房屋登记手续， 乙公司都不能取得房屋的所有 权呢？在现行的民事法律上， 要想基于民事合同行为发生物权变动的 法律效果， 最低限度要求同时满足的第一个条件， 就是当事人之间存 在生效的合同行为。但是甲公司与乙公司之间的房屋买卖合同被我们 建行依照民通意

15、见第 118 条的规定请求法院确认无效了，所以， 没有能够满足最低限度必须同时满足的第一个条件， 这是我想举的第 一个例子。下面我想举第二个例子， 来说明有关问题。 比如说， 甲乙夫妻共 同出资建造了一处房屋， 但是在房屋登记机关办理房屋登记手续的时 候，由于登记机关的原因， 房屋只登记在丈夫甲的名下， 没有把妻子 乙登记成为房屋的共有权人，在这种情况下，丈夫甲由于做生意啊， 急需一笔流动资金，就要向银行来贷款，比如说就找到我们建行了， 我们建行就要求甲提供相应的担保， 这个时候，丈夫甲就告诉我们说： 在我的名下有一处房产， 我就拿这个房子来设定抵押权。 我们建行就 专门派人到登记机关查阅了记

16、录， 发现的确是在丈夫甲的名下有一处 房产，而我们建行的同志呢， 不知道并且不应当知道登记在丈夫甲的 名下的房产实际上是甲乙夫妻双方共有的财产， 可能有的同志会讲怎 么可能啊？你知道甲乙之间有夫妻关系， 你怎么不知道是甲乙双方共 有的？大家知道，根据婚姻法的规定，夫妻财产可以是共有，也 可以是约定分别所有。 难道我们就因为一个设定抵押权的合同， 还要 问一问你们俩究竟是共有还是分别所有？我们没有义务去问， 更没有 权利去问，这是干涉别人的隐私。 那这个时候， 我们建行是交易关系 中的善意第三人， 然后，我们相信登记簿上， 通过登记所公示的权利 状态就是真实的这里状态， 我们产生了信赖， 订立了

17、设定抵押权的合 同，这个时候，我们可不可以取得抵押权？这个当然涉及到在现行法 上规定的不是很清楚的一个问题， 什么问题呢？同样是在 民通意见 第 89 条中间，有一个规定，就是在共有关系里边，部分共有人没有 经过其他共有人同意， 去处分共有财产， 一般情况下， 这个行为是无 效的，但是第 89 条说了，如果第三人是善意有偿取得的，要保护这 个第三人的利益。什么叫善意有偿取得的时候保护第三人利益呢？什 么意思呢？意思就是说，我们民通意见第 89 条允许，在满足第 89 所规定的前提条件的时候，发生相应物权的善意取得，就是可以 发生善意取得法律效果， 但是，我刚才所举的例子中间， 我们建行可 不可

18、以善意取得在甲乙夫妻双方共有房产上的抵押权呢？可不可 以？我们知道，不可以的。根据担保法第 41 条的规定，如果用 房产来设定抵押权的话，房产是担保法第 42 条所列举的可以设 定抵押权的财产，那根据担保法第 41 条的规定，用担保法 第 42 条所列举的财产设定抵押权的话，办理抵押登记手续，抵押合 同才生效。我后边会讲到，抵押登记手续的办理，在担保法第 41 条中间，既是设定抵押权合同的生效条件，也是债权人可以在特 定财产上取得抵押权的条件， 但是我们建行和甲之间订立了抵押权合 同，我们也是交易合同当中的善意第三人， 仍然无法发生善意取得房 屋抵押权的法律效果，即使是今年 10.1 物权法施

19、行了，再发生 这样的情形， 仍然无法发生抵押权善意取得的法律效果， 为什么呀？ 根据物权法第 106.1 和 106.3 的规定，尤其是根据物权法第 106.1.3 的规定，依照法律应该办登记的，你还得办登记才可以，如 果没有办登记的话， 即使按照 10.1 生效的物权法，设定抵押权的 合同，没办抵押登记就可以生效， 但你没办抵押登记生手续还是不能 发生抵押权善意取得的法律效果， 通过这个例子， 我是想说明， 在现 行的民事法律上， 要想基于合同行为发生物权变动的法律效果， 在最 低限度上必须同时满足我们前边提到的两个条件， 一个是生效的合同 行为，一个是采用法定的公示方法。说到这个地方，顺带

20、说一句，最 低限度必须同时满足两个条件， 大家都学过逻辑学， 最低限度这样的 表述方法，是关于充分条件的表述方法还是关于必要条件的表述方 法？我们知道是关于必要条件的表述方法。 这一点，我待会谈到物权 变动公信原则的时候就有用， 现在先说一下， 这是民事法律上的一般 规则，在现行民事法律上还有三个例外规则。 下面我们说一下三个例 外规则是什么。先看第一个例外规则。第一个例外规则就和我们银行的业务有联系， 这就是以担保法 第 43 条的规定为代表。 担保法第 43 条相信我们各位再熟悉不过 了，是关于用其他财产设定抵押权的规定。 这个其他财产是指 担保 法第 42 条列举的那些财产以外的财产，

21、担保法第 43 条一共包 括两款内容， 第一款告诉我们用其他财产设定抵押权的时候， 设定抵 押权的合同什么时候生效啊？满足 合同法第 44.1 合民通意见 第 55 规定的时候，就能生效，它跟担保法第 41 条的规定是不一 样的，没办抵押手续， 不影响设定设定抵押权合同效力的发生， 这是 担保法第 43.1 。担保法第 43.2 告诉我们什么问题？没办登 记手续，没有对抗效力。也就是说，没办抵押手续，设定抵押权合同 就生效，债权人就已经取得了抵押权。但是，没办抵押手续的话，债 权人所取得的抵押权是一个没有对抗效力的抵押权。 在担保法 第 43 条中间，确定了一个什么样的基于合同行为发生物权变动

22、效力的 规则，这个规则，可以用这样一句话来表述，那就是在最低限度上， 满足一个条件就可以，什么条件？当事人之间存在生效的合同行为。 在最低限度上满足了这一项条件，就可能发生物权变动的法律效果。 这跟一般规则是不一样的， 这是第一个例外规则。 这个例外规则在海 商法第 13 条和民用航空器法第 16条中也有相应的法律体现。 用船舶、民用航空器设定抵押权的话， 在海商法确立的规律规则， 跟担保法第 43 条是完全一致的，这是第一个例外规则。在现行的民事法律上，还有第二个例外规则。第二个例外规则是 什么？以海商法第 9.1 和民用航空器法第 14 条这样的规定 为代表，那也就是船舶和民用航空器， 要

23、想基于合同行为发生所有权 转移，遵守的法律规则是什么呢？它说， 没办登记，不得对抗第三人。 那没办登记，不得对抗第三人， 船舶和航空器的所有权什么时候在一 个买卖合同中间从出卖人移转给买受人呢？ 海商法 和民用航空 器法没有明确告诉我们。那我们知道， 海商法第 9 条和民用 航空器法第 14条，它们所确立的规则相对应于 民法通则和合 同法关于动产标的物所有权转移所确立的规则是特别规则， 特别规 则有规定的， 当然按特别规则； 特别规则没有规定的， 仍然要用一般 法上的规定。 那意味着什么呀？意味着在一个买卖船舶、 民用航空器 的合同中， 只要出卖人把船舶、 民用航空器交给买受人， 所有权就发

24、生转移。没有办登记手续，不影响船舶、民用航空器所有权的转移。 影响的是， 买受人所取得的所有权没有对抗效力。 那大家看，这里边 确立的规律规则是什么？如果用一句话来表述的话， 那就是在最低限 度上必须同时满足两个条件， 哪两个条件？第一个， 当事人之间要有 生效的合同行为， 第二个，要进行交付船舶、 民用航空器的交付行为， 那说到这，可能有同志说， 这跟你讲的一般规则不是一样吗？一个是 要有生效的合同行为， 一个是采用法定的公示方法。 一样不一样啊？ 交付船舶、 民用航空器的行为是不是船舶、 民用航空器所有权转移的 法定的公示方法啊？不是的。根据海商法和民用航空器法 ， 它们的公示方法是办理登

25、记手续， 不是交付行为。 在这个意义上 海商法和民用航空器法是例外规则，这是第二个例外规则现行民事法律上第三个例外规则是什么？以担保法第 41 条 的规定为代表。根据担保法第 41 条的规定，用担保法第 42 条所列举的财产来设定抵押权的时候， 是办理抵押登记手续， 抵押合 同才生效。 什么意思？意思是说， 登记手续的办理具有双重功效。 第 一重功效是登记办了， 合同的生效要件齐备了， 第二重功效是登记办 了，物权变动的条件具备了， 可以让债权人在特定财产上取得抵押权 了。这意味着登记手续的办理是合同法第 44.2 所说的东西，合 同法第 44.2 说法律、行政法规规定合同必须办理行政审批手续

26、才 生效的，依照法律、行政法规。那意思就是说， 担保法第 41 条所 说的登记是合同的法定特别生效条件， 登记的办理， 又是当事人之间 发生抵押权取得这一物权变动法律效果的成立条件或生效条件。 那这 个规则是不是一个例外规则？当然是， 而且太例外了， 为什么说太例 外了？在比较法上都很难找到这样的规定。所以， 担保法颁布以 后，学界有很多批评，学界有一个共识，认为担保法是现行民事 立法中最糟糕的一部民事立法， 其中最糟糕的代表就是 担保法 第 41 条。因为在以往的实践中间就出现这种情况，银行和一个企业订 立了借款合同， 这个企业拿厂房来设定抵押权， 结果订立设定抵押权 合同后没办登记， 银行

27、就把钱给这个企业了。 后来企业再也不提登记 这回事，我们多次让它去协助登记， 它都不办， 结果银行就起诉到法 院，到法院以后，有的法院这样说，说合同没生效，你凭什么让人家 给办登记？你办登记得有请求权基础啊， 合同都没有生效， 你叫人家 办登记的请求权基础是什么？合同没生效， 不能办登记；不能办登记， 合同就生效不了。合同生效不了，又办不了登记。没办法，最后就进 入恶性循环。大家说，之所以出现这样的问题，就是担保法第 41 条规定的太糟糕了。所以最高院在担保法司法解释里边试图 缓和担保法第 41 的规定。大家也注意到，由于登记机关原因没 办登记，但是房产证已交给债权人了，这个时候可不可以取得抵

28、押 权？也可以。但是，抵押权没有对抗效力。就是没办法了，用这样的 规定，但是这样的规定是明显不彻底的。 这是我们现行民事法律上调 整基于合同行为发生物权变动效果的第三个例外规则。大家看，是不是应了崔老师所说的那句话， 是世界上最复杂的规 则。一个一般规则，三个例外规则。那好，现在我们看了 3月 16日 全国人大十届五次会议审议通过的 物权法是怎么规定这个问题的。 物权法对基于合同行为发生物权变动的法律效果进行法律调整的 规则，我个人觉得， 相对于现行的民事法律可以用八个字来概括， 这 八个就是：“大致相似，略有调整” 。现在我就谈一下“大致相似，略 有调整”分别有什么样的法律体现。先看一般规则

29、，物权法上调整基于合同行为发生物权变动法 律效果的一般规则法律体现是什么？最典型的表现就是 物权法 第 6、9.1 、14、15、23 的规定，这是我们物权法上边调整基于合 同行为发生物权变动法律效果一般规则最典型的法律体现， 即物权 法第 6、9.1 、14、15、23，这个一般规则跟现行民事法律是“大 致相似，略有调整”。我先说“大致相似”，“大致相似”，的意思是在物权法 上，要想基于合同行为发生物权变动法律效果， 最低限度 上，也是要同时满足两个条件， 第一个， 当事人之间存在生效的合同 行为；第二个，采用法定的公示方法。这个大家看物权法条文就 能看出来，我就不详细说了。我重点谈一下“略

30、有调整”，“略有调整” 主要有以下几个方面的 表现，第一个，就跟我们银行的业务有关系。大家看物权法第 187条的规定，物权法第187条是关于用物权法第18 0条 第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建 筑物来设定抵押权的规定。 大家看， 第 187是怎么规定的， 抵押登记 手续的办理，是不是设定抵押权合同的生效条件啊？如果我们结合 物权法第 187 和第 15 的规定，我们就能发现，当我们用物权 法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的 正在建造的建筑物来设定抵押权的话， 抵押手续的办理不再是影响设 定抵押权合同效力的条件， 而是债权人能不能取得抵押权的条

31、件。 这 个规定，明显不同于担保法第 41 的规定，因为按照担保法 第 41，如果用同样的财产来设定抵押权的话，办理抵押登记手续， 抵押合同才生效。 这意味着用这些财产来设定抵押权的时候， 遵守的 法律规则是物权法 上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的 一般规则。什么意思呢？要想发生抵押权取得的法律效果， 最低限度 同时满足两个条件，一个是当事人之间存在生效的设定抵押权的合 同，一个是采用法定的公示方法， 那就是办理抵押登记。 我们凭什么 可以得出这样的结论？得出这样的结论是结合物权法第15条和第 187 条进行体系解释得出的结论。 我们先看第 15 条，物权法 第15 条在物权法上得以确

32、认要归功于人民大学法学院的王利民教 授。为什么这样说呢？在去年的 12 月底，常委会对物权法草案 做第七次审议的时候，刚才程总也提到，常委会对物权法草案就 审议了七次。去年 12 月份是最后一次，就是第七次审议。这次审议 的时候，还没有今天物权法第 15 条的规定，当时的第 15条是今 天的第 16 条，是关于登记的权利推定规则的规定。 后来法律委对 物 权法草案进行审议的时候，王利民教授坚决要求加上第 15 条，第 15 条的规定是什么呢？大家看，当事人订立设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同， 除法律另有规定或者合同另有约定外， 这个设 立、变更、转让和消灭不动产物权的合同什么时候生效

33、啊？自成立时 生效。 没有办物权的登记不影响合同的效力。 这个第 15 条，大家看， 是不是似曾相似啊？它最早在我们的法律上出现是在最高院关于合 同法第一批司法解释第 9.1 后边一句话里边。 当时最高院关于合同法 第一批司法解释第 9.1 ，它确立了两个规则，第一个是法律、行政法 规规定合同应当办理批准手续的，或者办理批准登记手续才生效的， 在一审法庭辩论终结以前， 没有办理批准登记手续， 合同未生效， 但 后边又说了， 法律、 行政法规合同应当办理批准手续的， 但没有规定 登记是合同生效条件的， 没办登记手续， 不影响合同效力。 没办登记 手续影响的是什么？不发生财产所有权和其他物权的转移

34、， 这其实就 是我们今天物权法第 15 条的规定。就是当事人之间用物权法 第18 0条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正 在建造的建筑物，第 13 项规定的是什么呀？地上的建筑物及其他 附着物，另外就是建设用地使用权，还有就是通过拍卖、招标、公开 协商的方式取得的四荒地的土地承包经营权， 用这个财产来设定抵押 权的时候，当事人之间设立抵押权的合同，只要满足了合同法第44.1 和民法通则第 15 条的规定，就是一个生效的设定抵押权的 合同。 没有办理抵押登记手续， 不再影响合同的效力。 没有办抵押登 记手续，只是你还没有取得抵押权。办了抵押登记，就可以依照物 权法第 187 条的规

35、定，取得抵押权。 那我们看，这是不是略有调整？ 当然是，是一般规则的适用范围得到了扩张， 这是略有调整的第一个 表现。略有调整还有第二个表现， 第二个表现是什么？举个例子， 我把 这个手表卖给我们在座的某一位， 然后我不把这个手表交给你， 我跟 你约定说， 手表所有权什么时候给你， 今年夏天， 北京的气温第一次 超过 40 度的时候，手表所有权移转给你。大家说有毛病啊，怎么这 么约定啊！ 当事人就爱这么约定， 这个约定在现行法上有效没效？我 们说在现行法上，不论是民法通则的第 72.2 还是合同法第 133 条，像手表这样的动产标的物， 它的所有权，自交付之时起移转， 后边还有话，还有什么话？

36、法律另有规定或当事人另有约定的除外。 “当事人另有约定的除外” 意味着什么？你当事人爱怎么约定就可以 怎么约定，只要你这个约定不违背公序良俗原则， 想怎么约定都可以。 那我们刚才的约定有效没效啊？有效。但是，根据物权法第 23 条的规定， 动产物权的转让， 自交付之时起发生效力， 法律另有规定 的除外。还有没有“当事人另有约定的除外”？没有了，没有了意味 着今年 10.1 后，我们两个再作这样的约定，这个约定有效没效？这 个约定是违反效力性、 禁止性规定的约定， 绝对无效。 因为物权法 第 23 只有法律另有规定的除外， “法律另有规定的除外” 是指物权 法第 24、25、26、27 的规定，

37、没有“当事人另有约定的除外” ，那 说到这个地方， 相信我们在银行工作的同志一定很关心， 那按照你这 么讲，回头我用所有权保留作为担保方式还行不行？是不是今年10.1 后，所有权保留这种担保方式就不能用了？在银行的业务活动 中间，其实有些时候也会涉及到所有权保留的问题。在合同法第 134 里边，我们的合同法确认了所有权保留作为一种重要的非典 型性的担保方式。下面我就举个例子来说明一下， 10.1 物权法施 行以后究竟还能不能用所有权保留作为一种担保发方式？这个比如 说，北京有家销售家用电器的商场， 这个商场现在进了一种最新型号 的等离子彩电， 这个彩电每台售价 100万。这个对于我们银行工作的

38、 同志来讲， 100 万买台彩电不是什么大不了的事情。但是你说一次就 掏 100 万买台电视， 那可能还得琢磨琢磨。 这个时候啊， 商场为了促 销，就想了一个办法： 首次付款 20 万，就可以把彩电拿回家去看了， 这余下的 80 万在以后两年时间内支付完毕之前，你抱回家的彩电的 所有权仍然是商场。 大家知道， 这就叫所有权保留。 这就是现代市场 经济条件下一种重要的担保方式， 有人做过统计， 说在德国啊， 非典 型担保方式的适用已经远远地超过了传统的担保物权。 非典型担保在 好多时候比抵押权用的还广泛，那物权法 10.1 施行以后还能不能这样做？因为这个当事人约定说，余款 80 万支付完毕前，

39、所有权 不转移，但物权法第 23 说，只有“法律另有规定的除外” ，没有 “当事人另有约定的除外” ，当事人还能不能在 10.1 以后做这样的约 定？我们说还可以，为什么？这跟物权法第 23、 25 有关系，大 家看物权法第 25 是关于替代交付当中的一种交付方式，叫“简 易交付”，在动产物权所有权转让之前，可能当事人已经占有标的物 了，那什么时候发生物权变动的法律效果啊？法律行为生效就发生物 权变动，那我们说这跟物权法第 23、25 有关，为什么说所有权 保留还可以用？大家想一想，顾客和商场之间是有定义的（？） ，分 期付款买卖合同是买这个等离子彩电， 合同成立之时起， 合同生效没 有？这个

40、分期付款合同的大部分条款都生效了， 但是，有一部分条款 还没生效， 哪一部分条款？分期付款合同中间， 跟等离子彩电所有权 转移有关的条款还没生效。它附了一个条件，附了合同法第 45 所说的停止条件或生效条件，这个条件是什么？在余款80 万支付完毕之前，所有权不移转。余款 80 万支付完毕就是所附的生效条件， 这个条件成就以前， 分期付款买卖合同中， 跟等离子彩电所有权转移 有关的条款处在停止生效状态， 还没生效。 等到你在随后的两年中把 余下的 80 万支付完毕了，分期付款买卖合同的这一部分条款才满足 了生效条件， 发生效力。自发生效力之时起， 等离子彩电的所有权就 从商场移转给顾客。 这就是

41、第 25 所规定的“简易交付”，在分期付款 买卖合同所附的这一部分条款生效以前，顾客已经占有等离子彩电 了，那还需要商场把彩电拿回来， 然后再交给顾客吗？不用拿， 法律 行为生效之时起，物权变动的法律效果就产生了，第 25 的法律行为 生效包括法律行为的有关条款生效，所以从这个角度讲呢？今年10.1 以后，所有权保留担保方式照样可以用， 只不过要用第 23、25， 这是略有调整的第二个表现。 我们现行法上， 动产标的物的所有权自 交付之时起转移这个一般规则它是一个任意性规范， 因为当事人另有 规定的除外到了物权法第 23 里边，它成了强制性规范了，只有 法律另有规定的才除外，没有“当事人另有约

42、定的除外” ，这是略有 调整的第二个表现。时间关系，一般规则“略有调整”的两个表现我 就谈这两个典型的表现。那物权法上有没有相对于我们现行法律上第一个例外规则的 例外规则呢？也就是有没有相对于 担保法第 43 条这样的规定呢？ 当然有，物权法第 24、127、129、158、188、189.1 ，像这些条 文里边，所确立的法律规则， 都相对于现行民事法律上的第一个例外 规则。那下边我分别来说一下。先看第 24 条，物权法第 24 条是 关于船舶、航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未办 登记手续，不得对抗善意第三人，那第 24 条告诉我们一个什么问题 呀？如果在船舶、 航空器、 机动

43、车上设定抵押权的话， 这也是一种物 权的设立呀，规则是什么呀？未办登记手续，不得对抗善意第三人， 那意思是什么？相当于担保法第 43.2 的规定，相当于海商法 第 13 条和民用航空器法第 16 条的规定，它意思是说，在最低限 度上，满足一个条件就可以。 什么条件？当事人之间存在生效的合同 行为。那我们再看 物权法第 127 条和 129 条，这是关于土地承包经营权设立和土地承包经营权互换转让的规定， 大家看，什么时候方 式物权变动的效果？第 127条说得很清楚，合同生效就可以了， 只要 土地承包合同生效就能取得土地承包经营权，谈都没谈登记的问题。 第 129 条里边我们看， 也是没办登记，

44、不得对抗善意第三人。 那么也 是最低限度满足一个条件， 有生效的合同行为就可以吗？我们再看第 158 条，物权法第 158 条是关于设定地役权的规定，没办登记， 不得对抗善意第三人，一样的。再看第188、189.1 ，这跟我们银行的业务联系更密切， 第 188 条规定的是什么？是关于用 物权法 第18 0条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建 造的船舶、 航空器设定抵押权的规定， 第 188 条怎么说的？没办登记 手续，影不影响设定抵押权合同的效力呢？当然不影响。 影不影响抵 押权的取得啊？是没办登记手续， 不得对抗善意第三人， 那意思是什 么啊？最低限度有一个条件满足就可以，

45、 那就是当事人之间存在生效 的合同行为， 只要有一个生效的抵押权合同， 就能取得抵押权。 没办 登记手续， 不影响取得抵押权， 但是不得对抗善意第三人。 我后边会 讲善意第三人怎么理解， 那么再看第 189 条第一款，我们这次物权 法（我后边还会讲），在第 181条、 189 条、 196条三个条款中确定 了一个对金融机构至关重要的担保物权， 在以后金融机构的交易活动 中，可能会用这种担保物权，这就是浮动抵押权。 物权法第 181、 189、 196 就是关于浮动抵押权的规定，那么第 189 条第一款是关于 设定浮动抵押权的法律规则， 第 189条第一款告诉我们一个什么样的 法律规则啊？企业、

46、 个体工商户、 农业生产经营者用现有或者将有的 生产设备、原材料、半成品、产品来设定抵押权的时候，没办抵押手 续，影不影响设定抵押权的合同？不影响。 影不影响取得浮动抵押权 啊？不影响。没办登记手续， 不得对抗善意第三人， 所以它遵循的规 则也是最低限度满足一个条件就可以， 这就是当事人之间存在生效合 同行为。那我们看，物权法确定的第一个例外规则跟现行民事法 律相比是不是“大致相似，略有调整”啊， “大致相似”就不讲了， “略有调整”体现在哪里？我随便举几个例子。 第一个，第 188条的 规定，像第 188条里边，它涉及到的第 180条第一款第四款、 第六款 和第五项中正在建造的船舶、 航空器

47、， 如果按照现行民事法律， 特别 是第 41 条、42 条规定，登记具有什么法律效力？在担保法第 42 条里边，企业的生产设备，船舶、航空器、机动车等交通工具设定抵 押权遵守的法律规则， 是担保法第 43条还是第 41条？担保法 第 41 条，没办登记合同都没生效，但在物权法第 188 条里边， 没办登记不要说合同效力不受影响， 连抵押权的取得都不受影响， 影 响人是对抗善意第三人的效力， 所以这个就是略有调整。 略有调整的 第二个表现，第 189 条第一款，现行法上有浮动抵押权吗？没有的。 浮动抵押权是从物权法第三次审议稿开始，在物权法上确定 的一种新型的担保物权，大家知道2002年12月2

48、3日提交第九届常 委会第3 1次会议，审议了民法典（草案）里边，第二编物权 法是没有浮动抵押权的，但是规定了让与担保权，在 2004 年 10 月份提交常委会做第二次审议的， 物权法也没有浮动抵押权，也 是认可了让与担保权， 但是 2004年 11 月 18、19日，法工委召开物 权法（草案）研讨会，会上立法机关决定放弃让与担保权，规定浮 动抵押权，所以从 2005年 6 月 26 日常委会对物权法 （草案）做 了第三次审议开始， 就规定了浮动抵押权， 这就是我们今天 物权法 第 181 、189、196 条的规定， 我在第二个大问题里边还要谈到浮动抵 押权，这个用起来技术含量是比较高的 （1

49、:03:56） ，这是用起来不是 那么容易的。那这个里边， 189.1 的规定也是略有调整吗？现行法里 根本就没有。另外像物权法 158 条，地役权，我们现行民事法律 有地役权吗？在 民法通则 第五章的第一节， 财产所有权和与财产 所有权有关的权利里边， 是没有认可地役权的。 但是物权法里边将地 役权作为重要内容加进去了， 这就是物权法上的第一个例外规则。 也是“大致相似，略有调整” 。那我们再看，物权法上有没有相对于现行民事法律上第二个 例外规则的规定？当然有。最典型的法律体现，就是物权法第 24 条。物权法第 24 条，既对应第一个例外规则，对应第二个例 外规则。对应第二个例外规则体现在哪

50、？我举个例子来说明。 可能我 们好多银行的同志都知道， 比如说甲公司有一辆机动车， 甲公司将机 动车卖给乙公司， 然后机动车又交给乙公司了， 但是没给乙公司办过 户登记。假如乙公司欠我们银行的钱，老也还不了，本金不能返还， 利息也不能支付， 我们建行啊请求法院对甲公司的财产强制执行， 强 制执行的时候发现甲公司没什么财产了， 一调查才知道， 甲公司卖给 乙公司一辆机动车， 机动车交了， 没办过户。 我们可不可以请求法院 把这个没办过户的机动车仍然作为甲公司的机动车来执行？可不可 以？不可以。为什么不可以？跟 24条的规定有关， 24 条说，船舶、 航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，

51、没办登记的，不 得对抗善意第三人， 我待会会说不得对抗善意第三人是什么意思。 但 不包括甲公司的债权人这样的善意第三人， 不得对抗善意第三人是特 定得交易关系得善意第三人， 那这个例子里边是想说明一个什么问题 呢？是想说船舶、航空器、机动车基于合同行为发生所有权得转移， 法律规则是什么？法律规则是： 没办登记手续的， 不得对抗善意第三 人。那 24 条有没有告诉我们，船舶、航空器、机动车的所有权在当 事人之间什么时候发生转移？没说， 为什么没说？我借用全国人大法 工委王胜民主任的一句话来说明。他说， 24条没说，是因为 23 条已 经说了。 23 条说交付发生物权效力。那什么意思？买卖船舶、航

52、空 器、机动车，只要我交了船舶、交了航空器、交了机动车，所有权就 发生转移，没办登记手续的， 只是不得对抗善意第三人。 那就是我们 看，最低限度同时满足两个条件， 第一个是当事人之间有生效的合同 行为，第二个是有交付船舶、航空器、机动车的行为。但是交付不是 他们所有权转移的公示方法， 这就是物权法上的第二个例外规则。 跟现行民事法律的第二个例外规则， 是不是大致相似， 略有调整呢？ 当然是，略有调整体现在哪？体现在明确了机动车的法律地位。 我不 知道大家听没听说过这样的案例，甲把机动车卖给乙了，没办过户， 车交给乙了；乙把机动车卖给丙了，没办过户，车交给丙了；丙把机 动车卖给丁了，没办过户，车

53、交给丁了；丁卡开车把人撞了，谁来承 担赔偿责任。 我不知道我们建行打没打过这样的官司， 我到各地法院 去参加法官培训的时候， 我专门做了一个调研， 我发现： 各地法院的 处理方法并不完全一致。 实践当中最常见的处理方法有这么三种。 第 一种，甲乙丙丁承担连带责任， 这个我问过他们法官， 为什么让甲乙 丙丁承担连带责任？他们说， 谁让他们买卖机动车不办过户。 我说哪 个法律规定买卖机动车不办过户就得承担连带责任？他说没办过户 有错呀，没办机动车过户你还没错啊？我说哪个法律规定买卖机动车 不办过户就错了？什么地方都没有说。 后来这个法官告诉我说， 这个 是不是共同危险行为啊？买卖机动车不办过户应该

54、是共同危险行为 啊！这个大家都知道， 这个当然不是共同危险行为拉。 我记得我读书 得时候，老师给我讲共同危险行为举了一个例外， 我们在座的各位可 能也都听说过， 说有 4个人是好朋友， 这4个好朋友酷爱打猎， 但是 四个人眼神都不好 （1:10:02 ）。但四个人还是决定成春光明媚到野外 去实践一次，刚到猎场，其中有一个眼神稍微好一点的说前方有猎物， 剩下三个眼神不太好的就赶紧站住， 定睛看，还真是隐隐约约的在动， 四个说可不能把这个猎物放跑了， 就同时举枪， 都开枪了，开枪以后， 有一个人发出一声惨叫， 把猎场的看护人给打中了。 刚打中的时候他 们都说是自己打中的， 听到有人惨叫后就都说不是

55、自己打中的了。 四 个人的枪和子弹都是一样的，不知道这次是谁这么准一枪就打中了。 就是说分不清是谁打的， 就是没办法了， 我们说叫共同危险行为， 但 是甲乙丙丁连环卖机动车， 这是危险行为吗？当然不是啊。 所以让甲 乙丙丁承当连带责任是不对的， 这是第一种做法。 第二种做法是实践 中比较常见的，登记薄上登记的车主甲和驾驶机动车造成损害的丁承 担连带责任。这个说来也很巧， 3 月 16 日上午全国人大十届五次会 议高票顺利表决物权法 ，中午我打车去人大上班，路上出租车里 边就放一个法制节目，说甲公司把车卖给乙公司，车交了没办过户， 乙公司开车把人撞了， 谁承担责任？这个记者说， 我们采访了人民大

56、 学法学院教授， 说教授说登记薄登记的车主甲和乙承当连带责任， 最 后还补了一句， 至于这个是连带责任还是垫付责任有争议。 这个我估 计呀，他没有采访我们法学院的教授， 我们法学院的教授一定不会这 么说。这个时候这个说法对吗？登记薄上登记的责任要承当连带责任 吗？实践中法院判定要承当连带责任的理由是： 你是所有人啊， 所以 要承当垫付责任， 但登记薄上登记的车主是所有人吗？不是啊。 刚才 我们介绍了，根据物权法第 23、24 条规定，交付之日起所有权 就转移，那大家会说，这个案子发生的时候 物权法还没有实行呢？ 是不是没施行以前就是没交付， 所有权就不转移， 这个说法肯定是不 对的。为什么？

57、2004年8月4日一11日的会议上，当时包括我在 内，我们反对把机动车和船舶、 航空器并列， 反对的理由是什么？船 舶、航空器你说是价值巨大的动产还好接受， 机动车能说是价值巨大 的动产吗？船舶、 航空器的价值动辄数亿元、 十数亿元， 我还没见过 十几亿的机动车呢，当然有贵的，上千万的，我们在座的某位就说， 我的志向就是要一宾利轿车，一定要买个一千万以上的，当然可以， 但现实生活中， 大多数机动车十几万、 二三十万都算不错了， 那这就 算价值巨大吗？所以当时我们都反对把机动车和船、 飞行器并列。 但 后来立法机关的同志说还算是大件物品吧， 既然是大件物品那就还让它登记吧。那大家想大件物品其实是

58、与时俱进的，我记得我小时候，大概就是70年代末，那个时候结婚要送三大件手表、自行车、缝纫机， 今天我们送三大件要是送手表、 自行车、 缝纫机我估计得被 揍一顿，这算什么三大件啊。 我记得之前问过我的学生你心中的三大 件是什么，她说这个恐怕得是私人直升飞机、游艇、别墅，后来我说 你只能找李嘉诚了。我举这个例子是想说什么？是不是价值巨大的动 产，要与时俱进。 机动车对很多人来讲现在已经是生活必需品了， 就 像我们的自行车一样， 能算价值巨大的动产吗？那如果船舶、 飞行器 价值比它大多了，人家既是交付转移所有权， 物权法没施行，机 动车还得登记才能转移所有权啊？当然不是， 交付转移所有权就已经 够抬举机动车了， 所以从这个角度说， 我们说机动车的法律地位已经 明确了，假如甲公司把机动车交给乙公司， 乙公司就是机动车的所有 权人，你是所有权人， 你的司机开车把人撞了， 跟登记簿上登记的甲 公司有什么关系？一点关系都没有。 这就是略有调整， 明确了机动车 的法律地位，这是关于物权法上第二个例外规则。物权法上还有没有相当于现行法律上相当