符号叙述学虚假广告法律认定

1、符号叙述学虚假广告法律认定 摘要随着人们对物的消费由“功能”到“意义”的消费价值观转变，广告从着重讲述商品功效转换为创设商品的符号意义，这一变化为认定虚假广告制造了新的障碍。从符号叙述学视角来看，此种人为创造的意义指向实际上已脱离了真假的界线，不再为广告法中“虚假广告”的范畴所涵盖。因此，广告法宜对“功效型广告”和“意义型广告”进行区分，对前者应着重审查商品功能是否与广告宣称相一致，对后者应重点关注广告背后隐含的价值理念。 关键词符号叙述学；虚假广告；意义联结 自工业革命以降，人类借由飞速发展的经济日渐迈入一个物质丰裕的时代。在物质极其丰盛的基础上，消费被独立出来，成为整个社会运行的核心1。为

2、刺激大众消费、展示商品价值，“广告”这一营销利器受到了诸多厂商的青睐。正因为广告对消费的神奇作用，部分广告主为吸引更多消费者的青睐从而攫取非正常利润，以虚构商品成分、伪造商品功效等方式进行广告宣传，不仅使消费者利益受损，更让广告的可信度在全社会范围内不断降低。据中国消费者协会统计，近几年，有关虚假广告的投诉一直位列“消协十大投诉热点”的前三2，且呈上升趋势。在众多虚假广告纠纷中，像“吃了旺旺但没有变旺案”、“六个核桃虚假宣传案”这类“宣传明显不实”的广告案例格外引人关注，而这些明显虚假的广告宣传行为在法律上如何认定也成为了社会大众关注的焦点。依照中华人民共和国广告法（以下简称广告法）第三、四条

3、的规定，广告应当真实、合法且不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。申言之，只要与客观现实不符的广告均能被解释为违法广告。但若照此实施，不仅会限制广告产业的发展前景，而且筛选剩下的那些所谓的“合法”广告将无异于死气沉沉的“产品说明书”3。为解决此问题，虽然广告法的第二十八条列举了5款具体的“虚假广告”，但其规定仍只停留在“广告不能造假”这一层面上，根据该款无法区分哪些部分可以虚构，哪些部分不容有假，更无法区分艺术夸张和虚假宣传的差异。如果我们采取诸如美国、德国“一般消费者判断水平”这样的主观标准来判断虚构广告，考虑到我国执法和司法队伍的基本情况，则又会出现法律实施的随意性过大等问

4、题，这不仅会使法律的权威受到影响，亦会造成司法资源的浪费。为解决此难题，笔者拟运用符号叙述学之相关理论对虚假广告的法律内涵给出清晰、合理的界定，旨在有助于有关部门认定虚假广告行为，规制当下的广告业乱象。 一、意义型广告的出现与虚假广告主观性判断标准的产生 （一）消费社会中广告宣传策略的改变。20世纪70年代，法国学者鲍德里亚提出了“消费社会”理论，即现代人购买商品的行为已经从对“物”本身的消费变成了对“意义”的消费。“人们从来不消费物的本身（使用价值）人们总是把物（从广义的角度）用来当作能够突出你的符号，或让你加入视为理想的团体，或参考一个地位更高的团体来摆脱本团体。”4精准把握到现代社会大众

5、消费观念这一嬗变的广告业很快开辟了一条新模式不强调品质，而是创造意境吸引消费者。以柒牌男装为例，借助其品牌代言人李连杰荧幕上的“硬汉”形象，柒牌男装以“至尊、高贵”的形象塑造成功得到了大批消费者的青睐。由此，作为使用价值的服装之保暖和审美功能退居幕后，其意义价值凸显为商家吸引消费者的秘密武器。这样的广告设计在今日已屡见不鲜。十年前的洗衣粉广告着重宣传其产品“白衣亮白、彩衣鲜艳”的功效，而新近的洗衣粉广告则将关注点从“洗衣洁净”上移开，转而通过一家人洗衣的温馨画面创设出“笑容印在你脸上”的温情话语；无独有偶，青岛啤酒也将“百年酵母传世麦香”的广告宣传替换为“青岛纯生鲜活人生”这句看似与啤酒无关的

6、话语表达。在这样的宣传策略下，苹果手机成为时尚的标志、星巴克咖啡化身小资休闲的选择、香奈儿更是优雅时髦女性的代名词诸如“孝敬爸妈就送脑白金”“钻石恒久远，一颗永流传”等广告词则似乎已经成为现代社会人们选购商品的行动指南。商品的“意义”更多地成为人们购买行为的目标，广告“通过他人来激起每个人对物化社会的神话的欲望，使消费者在商品购买和消费的过程中完成对自己的身份塑造”5。通过分析广告模式的变换可以发现，现在的广告形象宣传大多具有明显的相似之处，即没有或极少对使用价值的介绍，而是将重点移至对广告情节的塑造之上，商品在广告之中成为了脱离自身使用价值的艺术存在，由此带来的“超现实感”无形中加强了消费者

7、对于商品的崇拜，强化了消费者的购买欲望6。（二）意义虚构的解释困境与“引人误解”标准的滥用。当商品的效用已不再成为这类广告宣传的着眼点时，以“内容虚假”的标准来衡量广告虚假与否也就相应地不再严谨。易言之，如今的广告商更愿意在广告中创设出某种“意义”，而这类意义却往往与商品本身无关，但这些广告的虚假性正是体现在此种对于意义的虚构之中。通常情况下，人们可以将这种关于意义的讲述简单理解为一种艺术表现的夸张和创新，且无关于产品的具体功效如“运气”之于食品“旺旺”、“欢乐”之于洗发水“海飞丝”。然而目前实务界仍惯常使用虚假广告的相关法条对其进行规制，此时未明确“虚构意义”的广告法无形中成为意义型广告的天

8、然保护伞，判别它们是否构成虚假广告的唯一方法就只能是相关公众是否会产生误解，即我国广告法第二十八条提到的“以引人误解的内容欺骗、误导消费者”。可以看出，我国立法中关于虚假广告的判别标准仅仅着眼于商品效用这一层面，即立法者只详细规定了广告在所宣传商品的质量、功效等使用价值方面不能造假，而涉及其他与此商品应有的使用价值无关的“虚构”时就将判断标准交给了相关公众，对其是否虚假没有给出明确、客观的认定标准。 二、广告的本质与商品的符号意义 （一）作为纪实性叙述的广告。依据符号叙事学对于叙述体裁的区分，广告和新闻区别于以电影、小说为代表的虚构性叙述，同属纪实性叙述。关于纪实与虚构的区分可从“是否可以问及

9、事实”来做判断。“纪实叙述体裁的本质特点在于接收方式的社会文化的规定性：读者可以要求纪实叙述的作者提供事实证据”，如在新闻报道中，读者有权就新闻中的一切信息提出质疑，因为新闻是建立在纪实的基础上的。相反，在虚构的文本体裁中，作者勾画出一个虚构的叙事者人格，同时期待受众自己分裂出一个虚构的接收人格。因这两级传达关系的展现，电影、小说等再次与经验世界区隔开来，具有了“不透明”的效果，在此时追问真实也就失去了意义。如电影中的新闻已经不在其真假的讨论范畴中了，因为其真假是对电影世界中的人而言的，即虚构正因为在现实世界无法被追问真实与虚假才被称之为虚构7。广告之所以被纳入纪实性叙述的范畴，原因在于广告作

10、为商家面向消费者展示商品用途及特色的渠道，理应具有被问真的可能性。而现代广告中虚构成分的出现与广告叙述的转向密不可分：广告诞生之初，受经济生产能力的限制，商家在卖方市场中只需陈述有关商品的信息即可吸引消费者。随着生产力水平的提升与广告传播媒介的变化，广告也经历了由“陈述”到“叙述”的转向，广告开始引入人物场景，并注重情节变化。由此，在一个个情节化的广告之中，商品本身被不断弱化，故事情节的精彩程度成为广告商们追求的目标。但纵然广告中可以存在小到故事人物、大到故事情节等大量的虚构性叙述，广告也只能对不涉及商品功效的故事进行虚构叙述式的处理，广告中商品的真实性始终需要被质疑。也正是因为其可以被问真，

11、虚假广告才会被受到制裁，因为其违背了纪实性叙述真实的要求。如在现行广告法中，商品的外形、功能如果与广告所描述的不相符，则被认为是虚假广告。（二）从“物”到“符号”广告中商品角色的转变。在消费社会中，消费已经不再是对物的消费，且不论戒指、项链等物品作为装饰品的消费空间被诸如幸福、高贵等情感感受挤压，一贯强调实用价值的肯德基、可口可乐在近几年也打起温情牌。在其广告中，商品常被用来表现家庭和睦、儿女孝顺的表征，直接诉诸受众的情感感受。在这一过程中，商品实现了从物到符号的跨越，换言之，商品越来越成为意义的承载物。对于商品与其承载的意义而言，尽管以任意性为主，但并非没有理据性，如珠宝广告往往以钻石的坚硬

12、象征爱情的长久，通过感觉的相似建立起二者的联系；又如将“孝敬父母”相联系的脑白金，则构建了符号与意义间的指示性，这样通过广告建构出的具有特定意义的商品往往更容易被消费者接受。在现代社会中，由于商业的推动和媒介的发展，这种联系能在最短的时间内通过广告这种方式被建立起来。恰是通过广告叙述，商品的意义才能被解释出来，然而对于意义的问真又不同于商品的功效：后者可以通过理性的分析而证明真伪，前者却恰似电影在虚构故事中输出价值观一样，由于其不可被追问真假所以无法被定义真假。人类乃是不折不扣的“意义动物”，在今日的广告中，直接告知受众商品信息的方式已越来越少见，取而代之的是通过具体的情节故事来吸引消费者。因

13、此，有学者根据陈述和叙述的区别在广告学中提出了静力型广告（不含意义指代）与动力型广告（包含意义指代）的二分法，但不论是直接或是间接地参与广告情节，动力型的叙述式广告正成为当今广告的主流。当商品功效在广告的情节中慢慢弱化而其符号意义逐渐凸显之时，这种“不真实感”就会加强。例如在李易峰与杨颖拍摄的“德芙巧克力”广告中，当杨颖撕开巧克力的包装后坐在长椅另一边的李易峰不由自主地滑向杨颖身侧。这则广告并未直接告知受众德芙巧克力有多么美味，而是在对青年男女恋爱浪漫氛围的营造中植入德芙巧克力，显然这已经不属于传统注重宣传产品功效的广告，因此如果有人吃了德芙巧克力却没有发生和广告一样的“地面倾斜”时，不能据此

14、认定该广告为虚假广告。从这个意义上来讲，广告内容的情节参与使得其具有了电影不可被问真的特性，无关真假也就不能定义为虚假，广告的真实悖论实质上也就是广告体裁要求真实和广告操作真假难辨的冲突7。 三、商品“意义”无法被传统法律规范的困境 （一）虚假广告的传统法律规范思路。纵览我国立法中关于规制虚假广告的相关条款，从广告管理条例到反不正当竞争法再到广告法等一系列法律法规，可以发现如今立法者对虚假广告的认定大致形成了如下的判断思路：一是广告在客观上存在虚假或引人误解的内容，二是广告在主观上欺骗或误导了消费者。这种思路清晰地体现在新广告法第二十八条第一款关于虚假广告认定的一般性条款之中：广告以虚假或者引

15、人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告8。而考察欧美国家的虚假广告判断方法亦能发现，其依然吻合上述两个步骤。如美国联邦贸易委员会法第十五条规定，“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的宣传，不是标签。认定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。英国消费者信用法强调，广告内容在实质性方面虚假或易引起人误解的构成违法9。德国反不正当竞争法第三条规定：禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的对其商业关系作引人误解的宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价、价目表、商品采购方式或采购来源、获奖情况、销售动机或目

16、的，或对储备数量等作引人误解的宣传10。根据上述法律规定可以看出，我国与欧美国家在司法实践中的做法大同小异，即首先判定广告内容是否虚假，着重考察商品的外观、质量、产地、价格等是否和广告中宣称的一样，如果广告宣传与真实商品不符，则可认定此广告为虚假广告。如果广告描述与商品特征一致，就要考虑广告是否具备“引人误解”的可能性，因此没有造假却“引人误解”的广告亦可能被认定为虚假广告。此种判定思路固然是司法实践的一个进步，但仍尚不足以完全解决个案中的难题：面对艺术与虚假常常“一体双生”的现状，如何判断相关公众对广告内容是否产生误解？德国学术界和司法机关认为，只要相关交易中一部分人对广告宣传发生了误解，该

17、广告宣传即为引人误解，其中误解比例在德国法院的裁判中被逐渐确立为10%以上，德国法院通常会在1000名相关消费者中进行问卷调研，如果有超过100名消费者为目标广告所误导，该则广告就极有可能被法院认定为虚假广告从而承担相应的法律责任。无独有偶，20世纪30年代，美国法院确立了“愚人标准”以保护消费者免受虚假广告欺诈，即如果连一位不善思考的、轻信的、无知的、低于正常判断能力的人都不会被某一广告所欺骗，那么该广告就不是虚假广告。但这样的规定由于对广告主来说未免太过苛责而引发了大量争议。半个世纪后，美国法院转向从消费者的立场上来重新审视这一标准，认为广告所要传递的信息受众是消费者，只有从消费者的角度出

18、发，才能准确地进行判断。基于这一理由，美国最高法院确立了虚假广告认定的三项原则：广告的陈述或表示具有欺瞒消费者的倾向或可能；广告的陈述或表示能够欺瞒相当数目的消费者；广告的陈述或表示具有实质重要性。原则中的“相当数目”的消费者也被确立为20%25%，标志着美国对虚假广告判定从“愚人标准”向“理性人标准”的转变。（二）“引人误解”判断标准的局限。上述虚假广告的判断方法并不能对我国的司法实践产生较强的借鉴意义。较之英德，我国幅员辽阔；较之美国，我国各地的经济、文化发展又极不平衡。因此，若要通过随机抽选千人消费者判断广告是否涉及虚假宣传的做法不仅会因人、因地而异造成同案不同判的结果，更会在个案中极大

19、浪费司法资源。而且，如果将判断的权力交由不确定的消费者，亦会让理性的司法裁决变为偶然的情绪化判断。如在“红牛案”中，纽约一位名叫本杰明卡瑞瑟斯的消费者将红牛公司告到法院，称自己在过去10年中连续饮用红牛，但“并未长出翅膀”，因此红牛“给你一双翅膀”的广告词是欺骗消费者虚假宣传。这起红牛“折翅”案迅速引发了全球消费者的广泛关注，虽然有诸多消费者认为红牛公司不应作此赔偿，因为喝任何饮料都不会长出翅膀是常识。但英国每日电讯报发起的一项在线投票的结果却让我们意识到消费者群体可能还尚未完全具有更理性的判断能力。在“红牛公司是否应该就让你有翅膀涉及虚假宣传进行天价赔偿”的调查中，23245名参与投票者有占

20、比88.09%的20467名投了反对票，但如果按照德国的认定标准，有11.91%的消费者认为红牛的广告的确涉及虚假宣传，就足以认定红牛的这则广告为虚假广告。因此，长期以来各国都在寻找避免此项繁杂且极耗费司法资源的替代做法。为改变我国行政执法机关长期重视客观标准而忽视主观标准、许多艺术夸张广告被诉至法庭的问题，2007年，最高人民法院发布了关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，其中第八条第二款规定，“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”。此次司法解释固然承认许多广告的创意情节或艺术夸张并不会在现实生活中真实再现，因此宜结合两项标准综合审查

21、，即如果广告中的夸张情节没有引起消费者的误解，就不应被判定为虚假广告，但其依然未触及到夸张和虚假的本质区别，也未界定清晰艺术夸张的边界，实践中更会因“明显夸张”产生的适用问题而困难重重。一言以蔽之，在立法和司法实践中，我国和美、英、德三国对于虚假广告的认定基本都包含了内容虚假亦或会引人误解，但判断方法都只能判定传统陈述式广告的真假，若遭遇叙述式广告时就陷入了解释无力的困境。如有消费者使用了海飞丝洗发水却没有“欢乐从头开始”、入住号称“您千里之外的另一个家”的柏林曼达拉酒店却没有家的感觉、喝了雪碧却没有“透心凉心飞扬”的效果而起诉，法院固然可以以“艺术夸张”为由驳回。但如若法官在判决书中无法明确

22、虚假广告的认定标准，不能释明夸张为何不涉及虚假，“纸面上的法律”将永远无法被安放在具体的生活情境之中。因此，尽快确立虚假广告的判别标准、回应现实中的司法难题迫在眉睫。 四、虚假广告认定的新思路 市场经济的繁荣兴盛与互联网技术的高度发展为广告业提供了绝佳的发展机遇，如何保护公众在市场交易中免受违法广告危害的同时而不挫伤广告从业者的创作积极性是广告法面对的持久挑战。如果立法中关于虚假广告的相关规定不能兼具周延性、前瞻性与可操作性，不仅会使消费者的利益无法得到有效保障，也会使广告“消除买卖双方信息差”的初衷被淡化乃至难以实现。如前所述，随着广告的形式逐渐向电影靠拢，越来越多的商品在广告中已成为虚构世

23、界中的特殊符号，不再具有被问真的可能。在广告发展的新阶段中，如何通过法律对广告作出清晰合理的规制，引领广告业良性发展应当受到学界的重点关注。笔者认为，在区分功效型广告和意义型广告的同时，更应注重对广告中蕴含的价值理念进行审查。（一）区分功效型广告和意义型广告。广告的目标是传递商品信息，说服受众购买商品或服务，因此广告若要获得受众信任，内容就必须真实可信。虚假广告之所以为虚假，关键就在于其宣传的商品并不具有广告所宣称的功效，也即虚假广告的范围仅限于功效型广告。因此，相关行政审查部门或司法机关在判定一则广告是否构成虚假广告时，首先要判断广告文本中的语言、画面等究竟是在宣传商品的质量与功效或是在联结

24、某种意义上“打情怀牌”。例如，2015年被罚款603万元的佳洁士双效炫白牙膏在广告中采取“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了”的广告词，但却没有出具任何功效作用验证报告书，“一天就变白”没有任何科学依据，就像从未进行临床试验、也未出具分子构成图的药物可治疗某种疾病的宣传一般，这是对消费者的欺骗。无独有偶，2018年12月“瓜子二手车”也因“创办一年，成交量遥遥领先”这句广告词被北京市工商行政管理局海淀分局罚款1250万元。据该局调查，瓜子二手车20152016年度的成交量在全国范围内只排在第三，与其宣传的“遥遥领先”严重不符，构成虚假宣传。而“薯片可比克，片片多欢乐”或“欢乐从头开

25、始，海飞丝”这样的广告语则是典型的意义型广告，食品和日用品本身不能影响个人主观上的情绪变化，此种宣传策略将商品的本质作用抛开不谈，通过类似电影的方式虚构情境以展现商品特殊的意义标签而无关商品的功效也就不能称其为虚假。广告本身的创意属性决定了其势必带有夸张的成分。长久以来，司法实践中如何区分“夸张”与“虚假”是横亘在广告法面前的一道鸿沟。国家工商行政管理局曾在批复中指出，关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的广告和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真

26、实，凡利用广告捏造事实、以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。在广告形式翻新多变的当下，此批复中的“主要内容”可解读为商品的本质功能，即只有在商品功效与宣传文本不一致时方有可能构成虚假广告，与商品本质功能无关的其他虚构都可以被认为是广告制作者为商品寻求的意义联结点，这一层面实则已脱离虚假广告的规制范围，主要应考虑其背后蕴含的价值倡导是否积极健康。（二）重视规范广告宣传背后的价值理念。随着现代广告中叙事情节的参与和商品符号意义的凸显，这一崭新的文本形式业已脱离传统叙述学中“真或假”的界定范畴，因此含有情节参与的意义型广告由于其区隔

27、于现实本身不可能构成虚假广告。但我国司法实践尚未意识到广告发展的这一转向，对于那些有争议性的广告常常以“虚假”二字盖棺论定，使得广告法在具体判决中的适用往往显得“文不对题”，亟需学界在理论层面给出此类广告的规制方法。对此，宜通过厘清广告法的立法目的，摆脱传统以“真假”为广告违法与否唯一标准的思维定势，才能充分发挥广告法对此类广告的规制作用。虽然依照叙述学的理论，如今盛行的广告模式已脱离了真假的范畴，但并不意味其可以脱离广告法的规制范围，广告的合法与否也决不应仅停留在“真假”这一个层面之上。1994年广告法第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”2015年新修订的广告

28、法将这一条文修改为：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”可见，广告需展示健康文明价值观的要旨一以贯之地体现在我国立法之中。以叙述学的视角来看，虽然广告常常“非真非假”，但其意义的指向却是清晰透明。以雕牌洗衣粉20世纪90年代脍炙人口的“妈妈，我能帮您干活了”这则广告为例，镜头中的单身母亲为找不到工作而发愁，女儿和母亲相依为命，想帮她干点家务活减轻母亲的负担。画面中的旁白是女儿的心声：“我要给妈妈一个惊喜看我洗得多干净。”雕牌洗衣粉在女儿洗衣服的时候巧妙地出现在了画面之中，最后母亲回来看到女儿写在本子上的“妈妈，我能帮你干活了”这句话后不禁热泪盈眶。这则出现在国企裁员的背景之下的