依法治校实现高校学生管理法治化状态下

1、依法治校 实现高校学生管理法治化状态（下） （二）立新法，修旧法，完善教育法律法规体系 “依法治校”中的“法”是指良法，即良法之治。因此，修改和完善我国的教育法律法规体系，使之成为“良法”实属必要。教育部2005年工作要点第34条称，要加强教育法制建设与政策研究，全力推进义务教育法修订草案尽快颁布；完成教育法修订草案和学位法草案制定工作，并上报国务院；推进学校法和考试法草案制定工作。推动各地制定配套性教育法规和规章。由此可见，教育法律法规体系的完善，已经引起了国家相关部门的重视。 完善教育法律法规体系，首先体现在“修”上。普通高等学校学生管理规定与依法管理息息相关，但其规定严重滞后于社会发展，

2、教育部已经着手修改，即将出台。刘燕文诉北大博士学位案一审中，海淀法院的判决虽然回避了校学位委员会是否拥有实质审查权的问题，但判决的内容仍然隐含了法院的倾向性：法院之所以作出撤消判决而非直接授予学位的判决，背后的法理无非是法院这个外行不应该代替学校这个内行作决定；依据同样的道理，校学位委员会这个外行也不应该代替答辩委员会这个内行作决定。但学位条例并没有就程序性审查和实质性审查对学位委员会和答辩委员会的权限予以明确划分，致使实践中出现外行决定内行的怪事。因此，学位条例也应该加以修改，使其内容能更加清晰明确，并规定不授予学位的情况，让高校不再因此而卷入官司。关注学校乱收费、教育经费挪用、老师体罚学生

3、等社会热点问题的教育法的修订工作也正在加紧进行。那么，如何对我国的教育法律法规进行修改呢？贵州省教育厅出台的贵州省普通高等学校学生学籍管理有关问题的暂行规定也许具有一定的启发意义。该规定允许学生分阶段完成学业，其中女生达到晚婚年龄结婚后符合国家计划生育政策生育的可以请产假，并分阶段完成学业。同时对学生做出勒令退学、开除学籍的处分，须由学校校务委员会（或校长办公会）讨论决定，处理结果报省教育厅备案。学生对学校的处理不服，可在30天内向学校提出书面申诉。学校有责任对学生提出的申诉进行复查，并在接到申诉后30天内向申诉人做出复查结论。修改教育法律法规应该遵循以下三个原则：（1）尊重学生权利的原则。我

4、国的教育法律法规在设置权利义务时，往往偏重学校权利的授予。在其修改过程中，应该加强对学生权利的研究，突出以学生发展为本的价值取向，强化对学生合法权益的保障。特别是在教育市场化、学生缴费上学的今天，高校与学生的关系正逐步演变为一种契约关系，刚性的学生管理必须向服务育人的理念转变。因此，以学生权利保障为核心，理应成为教育法律法规修改的一个重要原则。（2）不得与宪法法律抵触原则。教育法律法规，特别是教育部的部门规章不得与宪法以及其它法律相冲突，是一条原则，也是法学领域的常识。贯彻这一原则，是保持我国法律体系协调统一的需要。（3）增加程序性条款。程序合法能够切实保障实体性权利得以实现，从某种意义上说，

5、程序正义与实质正义同等重要。而我国的教育法律法规存在着“重实体、轻程序”的倾向，操作性差，从而在实践中产生了管理和处分学生的随意性。在修改中，可参照行政诉讼法、行政复议法等相关法律，对教育管理中的程序问题做出明确规定，使之细化，从而保证管理和处分的程序公正。 其次，还体现在“立”上。我国的教育法律体系不够完备，有些领域存在着法律空白。比如考试作弊问题，各学校处罚的依据主要是国家教育考试违规处理办法和普通高等学校学生管理规定这两个部门规章，而今年有望出台的考试法将弥补这一法律缺憾。还有的学者就学生申诉权不能有效保障问题提出应该制定学生申诉条例，就申诉条件和范围、申诉的受理部门、申诉处理程序以及不

6、服申诉后的处理结果可提出行政诉讼的范围和期限等事项加以规定。12 通过“立”与“修”，使我国的教育法律法规无论从具体内容上，还是从立法技术上，更加科学、合理，体系上更加完备，使各项教育活动有法可依，实现教育领域的“良法之治”。 （三）依法建章，保证高校校规的科学性、合法性、合理性 根据教育法及高等教育法的规定，高校具有办学自主权，有权制定自己的内部规则。校规，是“学校所定的学生必须遵守的规则”13，而规则是“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”14，其具有预先设定性、一定的权威性和强制性。虽不具有法的全部属性，不属于法的范畴，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但作为内部管理规范和自治规则，在

7、合法的前提下，可被认为是对法律规范的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力。15高校在管理和处分学生时，往往把校规作为直接依据。然而，目前各高校校规存在的问题较多，违背法治精神的现象比比皆是。表现为权利义务设定严重失衡、有些条款与法律法规抵触等，从而成为高校屡屡被学生推上被告席的重要原因。校规校纪是落实教育法律法规关于学生权利规定的重要途径，因此，必须依法建章。 依法建章，应当遵循法律优先原则，适当适用法律保留原则。所谓法律优先原则，从字面理解是指法律优于行政权，实质是行政应受既存法律的约束，不能与法律相抵触，与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。这一原则应当无条件地适用于学校行

8、政活动的各个方面。16在田永诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。” 由此可见，这一原则已被我国的司法实践所确认。据此，高校制定的与法律法规相抵触的自治规章当属无效。遵循法律优先原则是法律对高校管理的最基本的要求。所谓法律保留原则，其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权，不得抵触法律。它涵盖

9、了民主政治原则、法治原则和基本权利保障原则。17公立学校制定校规校纪等行为是否要遵循法律保留原则，是一个有争议的问题。以法、德为代表的大陆法系传统的理论认为，学校作为公务法人，享有在其公务领域内制定内部章程和规则的权力，这些内部规则对外不具有法的效力。学校可以在没有法律授权之下自行制定内部规则，并可依照内部规则做出处理决定，这些都不必遵循法律保留原则。但20世纪中叶以来，所谓的福利行政、给付行政的领域越来越大，法律保留原则逐渐扩大。学者们认为，如果公立学校制定校规的行为不适用法律保留原则，就有可能成为“法治国下的一个隙裂”，因此，要将公立学校这一传统上在法律保留原则之外的对象，纳入法律监督之下

10、，减少其利用特别权力关系规避法律的空间。在现代法治国家中，公立学校应当部分适用法律保留原则。因为公立学校既不应脱离法治的监督，也不同于行政机关，是一个特殊组织，应具有自身的独立性和自治特征。因此，公立学校应适用法律保留原则，但不能和行政机关那样完全适用，应当允许公立学校在适当的领域保持特殊性。但是，在公立学校制定校规校纪的时候，究竟哪些领域适用法律保留原则，哪些领域学校可以自行规定，现在还没有公论。不过在涉及到学生身份的取得及丧失，如退学、开除学籍等，还有一些重要的基本人权和自由时，理应适用法律保留原则，由立法机关通过法律来规定，而不能由校规校纪自己设定。 依法建章，还应当遵循合理性原则。在遵

11、循法律优先原则，适当运用法律保留原则的前提下，高校对于学生的管理还存在着大量的自由裁量权空间。高校行使自由裁量权，不仅要合法，还应当受到合理性原则的制约。所谓遵循合理性原则，是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。这实际是对“从严治校”这种管理理念的限制。如果不遵循合理性原则，学校的自由裁量权往往会打着“合法”的旗号而侵犯学生利益。但是在特别权力关系中学校内部管理规章未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，从而使这种自由裁量权有可能恣意妄为，学生的合理性的权益得不到有效救济和保障。合理性原则应该在我国相关法律法规中

12、得到确认，或者提供一个参考意见，并在校规校纪的制定中得以体现。 在制定校规校纪的方式上，一般都是由学校单方面加以制定，从而使权利义务设定严重失衡。尽管学生没有法定的权利参与校规校纪的制定，但从学校民主管理的角度出发，应当允许学生参与讨论制定与自己密切相关的规章制度。这样可以集思广益，使学生意见和建议能通过正当途径得以表达，充分体现以人为本的管理理念，同时，在其实施过程中，会得到学生的尊重和支持，减少阻力，提高学生遵守的自觉性。 在校规校纪的内容上，应当设置明确合理、操作性强的程序条款，遵循正当程序原则。通过正当程序，可以控制管理过程，规范权力的运行秩序，把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低。在

13、现实中，学生涉嫌违反校规校纪，经过校方确认，就直接作出处理，中间没有允许学生就事实进行陈述以及申辩的机会，带有极大的随意性、武断性。对于关系学生重要利益处罚，一般应设置以下程序：学生管理部门对事实的调查取证程序；专门委员会举行听证会，听取学生陈述和申辩，并作出处罚的程序；处罚的执行等。对于一般的处罚，也要充分听取学生的陈述和申辩，防止权利滥用。不服从处罚的，可向学校及教育主管部门提出申诉。当然，正当程序不仅包括处罚学生的程序，管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序，如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。 （四）完善学生权利救济制度 学生的权利救济属于正当程序的组成部分，应当在教育法律法

14、规中加以规定，相关内容也应在各校的校规中得以体现。之所以单独列出，主要由学生救济性权利的重要性所决定。有权利必有救济，英国法学家韦德（H.W.R.Wade）曾精辟地指出这一点。18置言之，没有救济的权利是没有保障的权利，没有救济也就没有权利。由此可以看出权利救济的重要性。但对于这样重要的问题，我国相关法律法规却规定的相当原则和模糊，致使学生的救济性权利得不到有效保障。因此，从法治的角度对学生权利救济制度予以完善和重构，显得十分迫切。 （1）建立校内申诉制度，健全行政申诉制度 教育法第四十二条第四项规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申

15、诉或者依法提起诉讼；”普通高等学校学生管理规定第六十五条规定：“处理结论要同本人见面，运行本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”法律和规章尽管赋予了学生依法申诉的权利，但却没有规定如何行使的具体程序。为了依法保障学生申诉权利的实现，笔者认为应该建立校内申诉制度，健全行政申诉制度，并把这些制度在相关的教育法律法规中加以明确规定。 校内申诉制度，就高校学生管理来讲，是指学生因对学校有关职能机构或人员作出的有关处理决定不服，或认为其有关具体行为侵犯了自身的合法权益，申请学校依照规定程序进行审查处理的制度。学校应设立申诉委员会，受理学生的申诉请求。申诉工作程序包括申请审查、

16、受理、直接听取争议双方的意见和理由，进行必要的调查工作，在此基础上依多数意见形成处理意见书，经学校批准后，正式作出申诉处理决定。校内申诉制度作为内部学生权利救济制度，在公正、合理的前提下，可以有效地把学校有关职能机构或人员与学生的纠纷消化在内部，避免教育行政主管部门或司法的介入，充分维护高校学生管理的秩序性和稳定性。 关于学生的行政申诉制度是政府、教育行政部门依法处理学生申诉请求的制度。现实中，教育行政申诉案件被安排在信访部门，申诉也并不必然引起法律程序，致使学生的申诉往往石沉大海。因此，必须对行政申诉的机制和处理程序加以完善。首先，应该加强处理行政申诉相应机构的建设。其次，应明确其受案范围。

17、教育行政申诉的受理范围应该主要包括：学生对学校作出的处理或处分不服的；学生因学校侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉请求的。最后，对其处理申诉案件的程序加以规范。主要包括：申诉应以书面的形式提出，并附交有关的证据材料。申诉受理审查、申诉处理都应以书面的形式作出决定，通知申诉人和被申诉人，并在一定时限内完成。对有关申诉请求，申诉处理机构应当根据具体情况分别作出维持、责令限期改正、撤销原处理决定和在管理权限内作出变更的决定。当然，政府和教育行政主管部门办理行政申诉案件，还应该充分尊重高校的办学自主权。某些事项如果超出行政机关职权范围，应告知学生撤回申诉，选择其他救济途径。 （2）建立教育仲裁制度

18、 教育仲裁制度是指根据教育法律的规定，当学生与高校发生纠纷时，依法向专门设置的教育仲裁机构申请，由教育仲裁委员会依据法律规定进行调节、裁决的一系列活动。教育仲裁制度除具有仲裁制度的一般法律特征之外，还具有自身特点，如仲裁机构应设置在教育行政主管部门内部；仲裁员的组成上应由教育行政部门代表、高校代表、等组成，并聘任教育界人士、法律界人士担任兼职仲裁员，从而保证教育仲裁的专业性和合法性。教育仲裁的受案范围应当与诉讼的受案范围一致。当学生未能或不愿通过申诉解决纠纷时，可以在申请仲裁和提起诉讼之间选择，对仲裁裁决不服仍可以提起诉讼。教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，具有自身的优势，主要表现为：

19、1、有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。 教育纠纷发生后， 双方当事人在协商不成的情况下， 可以提起教育仲裁，教育仲裁委员会按照及时、有效、公平合法的原则迅速地加以处理。2、有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决， 减轻了当事人的诉讼负担，节约了诉讼成本。3、有利于充分发挥教育行政机关的职能作用，更好的保护当事人的合法权益。 因此，完善教育法律法规，依法建立教育仲裁制度，具有充分的必要性和可行性。 （3）充分保障学生的诉讼请求权 长期以来，关于高校的法律地位以及高校和学生的法律关系一直没有厘清，高校与学生的纠纷是否具有可诉性

20、争执不下，法律也没有明确规定，致使实践中各地法院根据各自对现有法律的理解，对于这种纠纷有的予以受理并作出判决，有的却被驳回，学生的诉讼请求权不能得到有效保护。诉讼请求权是当事人向人民法院提起诉讼，请求通过司法裁判方式支持其主张的权利。司法救济是解决社会冲突与纠纷的最后救济方式、最高救济方式，是实现社会公正的最后一道防线。保护实体性权利，必须要配置相应的诉权，否则当权利受到侵害而状告无门，整个社会的公平正义的信念都会为之动摇，司法的最高权威也就难以树立。因此，解决高校与学生纠纷的可诉性问题并对诉讼范围加以界定，实现司法权对高校管理的介入，是实现依法治校的当务之急，也是解决大学生权利保护的关键所在

21、。 法院对待高校与学生的纠纷之所以采取审慎的态度，主要在于对高校办学自主权的顾忌。我国教育法、高等教育法等都赋予了高校办学自主权。高校办学自主权的概念体现了大学自治的原则。“大学自治”传统发源于中世纪的欧洲，其内涵是指大学可以自主地治理学校的内部有关事务，最大限度地排除外界的干扰和支配。大学自治主要是因为大学事务的专业性、学术性和复杂性，并且只有专家学者才能有能力理解并解决这一领域的问题，“由于他们最清楚高深学问的内容，因此他们最有资格决定开设哪些科目以及如何讲授。此外，教师还应该决定谁最有资格学习高深学问（招生）、谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。”19大学自治在高校与学生

22、的关系中体现为“特别权利关系”。依据学界通说，特别权力关系大致有如下几个特征：第一，当事人地位的不对等。在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位，有权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从的地位。第二， 相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人，其义务是不确定的，只是一种概括性的权力服从关系，权力人只要在达成目的的范围内尽可给予对方相当之义务；第三，有特别规则。不适用法律保留原则，行政主体可以制定特别规则拘束相对人，无须法律授权，即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上，惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件，造成双方地位

23、的绝对不平等；第四，缺乏法律救济途径。有关特别权力关系的事项，皆不得提起民事诉讼，亦不得提起行政诉讼，不接受司法审查。 然而，高校的办学自主权、“特别权利关系理论”决不能成为排斥司法审查的理由。否则，在大幅度及广泛地保障公民的基本权利已经成为世界潮流的今天，大学当局可以对学生权利甚至其作为公民的基本权利肆意专断，而学生却得不到法律的救济，不能不说是现代法治社会的悲哀。于是，二战后，德国的乌勒教授对“特别权利关系”理论进行了修正。他将特别权力关系划分为“基础关系”和“管理关系”。20所谓“基础关系”，是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项，例如学生身份资格的取得、丧失等，均属“基础关系”所

24、涉及的事项，可以提起司法救济。所谓“管理关系”，是指为了达到行政目的，权力人所为一切之措施，如学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施，视为行政内部的指示，不视为行政决定，故不可提起司法救济。按照这一理论，凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项，都可以获得法律救济及司法保留的机会，有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项，不可提起行政诉讼，有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。该理论虽然具备一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。因此，在乌勒理论的基础上，德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为，公务员及学生在任何情况下均

25、属权利主体，其宪法上的基本权利应受保障，故凡涉及相对人之基本权利者，无论是秩序行政还是服务行政，均不应排除法律保留原则的适用。该理论实际已对乌勒教授的理论做了大幅修正，即凡涉及“基础关系”的事项，固然应完全适用法律保留原则及司法救济程序，即使是“管理关系”中的事项，如涉及人权的重要事项也必须由法律予以规定。具体到高校管理来讲，涉及到学生受教育权、平等权以及人格权等基本权利方面的决定，司法机关应该予以审查。 因此，当高校与学生的纠纷涉及到学生身份的取得与丧失以及学生作为公民所享有的基本权利时，理应得到司法救济，并应该在相应的法律法规中明确加以规定。令人欣慰的是，最高法院针对高校频繁被诉以及师生维

26、权无门的现状作出了积极回应。据法制日报披露，最高法院拟出台一项司法解释，将有关高校招生、学历发放、教师资格处理和学生退学等方面的教育纠纷纳入行政诉讼的范畴，这将在依法治校进程中起到里程碑的重要作用。 法治的价值是以人为中心和归宿，实质就是以人为本。以人为本，依法治校，要求高校的学生管理必须以尊重和保护学生权益为核心，努力创造有利于学生发展的环境。在我国正在逐步走向法治社会的今天，衡量高校管理工作好坏与成败的标准，已不仅仅是效率的高低，同时还要看其是否实现对学生的正当权益的维护和保障。高校学生管理必须高扬教育的科学精神和人文精神，树立法治精神和维权意识，充分体现对学生的尊重与关怀，从而在高校学生管理中逐步营造尊重权利的浓厚法治氛围，这将有利于学生自由、民主、平等之精神塑造，有利于学生个性的培育，有利于教育目标的达成和实现，最终服务