监护人责任的疑难问题论述

1、监护人责任的疑难问题论述一、特殊的监护人主体单位的赔偿责任问题在侵权责任法颁布以前，对有财产的被监护人来说，单位担任监护人 时是不承担赔偿责任还是要承担全部赔偿责任 ，尽管学术界有不同的观点，但不 论是从解释论的角度来理解立法原意还是在实务中的一般操作，主流观点都认 为单位担任监护人时不承担赔偿责任。而在侵权责任法出台后，单位担任监护人的赔偿问题成为一个颇具争议的话题。笔者认为对于有财产的被监护人侵权 案件,单位担任监护人的仍应当承担赔偿责任。理由主要有以下几点：首先,不能通过法律的位阶关系认定单位担任监护人不承担赔偿责任。对于单位担任监护人 是否承担赔偿责任有法律适用，有学者认为，“怎样适用

2、应由全国人民代表大会 常务委员会裁决。在全国人民代表大会常务委员会作出裁决前，应按民法通则 的规定处理，因为民法通则的位阶高”。这种观点有一定道理，但不能接受应 适用民法通则的观点。诚然，民法通则由全国人大通过而侵权责任法 由全国人大常委会通过是一个不争的事实，但从立法的意义上说，侵权责任法 是在民法通则基础上制定的，侵权责任法第 32条是对民法通则第 133条的继受，却在此处作出如此修改，这是有意的改变，表明了立法者的价值取 向。如果单位监护人依然依民法通则的规定不承担侵权责任，那么侵权责任法在此就没有必要作出改变。因此，应当认为单位担任监护人不承担赔偿责 任已成历史，对于单位监护人的责任应

3、适用侵权责任法的规定。其次 ，侵权 责任法的规定更具合理性。有学者认为，“原先存在于民法通则第133条 第2款中的但书，其正当性存在很大疑问，在解释论上很难对其给出一个合理说 明”。这种观点认为取消但书是解决了困扰学界的一个难题 ，并认为“先前的但 书之所以不合理，主要的原因就在于，它根本没有办法与第1款所确定的一般规 则相吻合”。按照其思路,第1款的规定统领整个第32条,第2款应符合第1款 的原则,那么如此推断，单位应当承担被监护人的侵权责任才合理。 在民法通则 第133条明文规定单位不承担赔偿责任的情况下 ，都能推断出单位承担的合理 性。那么侵权责任法第32条的修改就更表明了单位应当承担赔

4、偿责任。再 次,单位监护人也应承担责任符合立法理念。侵权责任法删掉“但单位担任监 护人的除外”也是与删掉“适当赔偿”中的“适当”相呼应。侵权责任法第32条第2款中规定“不足部分，由监护人赔偿”，这表明在被监护人有财产的情况下，如果其财产（当然要预留出被监护人生活、学习必需的部分 ）不能弥补被侵 权人损失,那么监护人需要承担全部余下的部分。这样一种完全赔偿原则体现了 保护受侵权人利益的精神，亦符合侵权责任法“以被侵权人为中心”的立法 理念。在这样一种以侵权人利益为重的原则指导下 ，同一法条中删掉“但单位担 任监护人的除外”的规定，可以很清楚地看到，立法者是希望单位也能承担起责 任来,使受侵权人的

5、损失可以得到完全的弥补。有学者认为如果在被监护人财产 不足的情况下，单位作为监护人需要承担赔偿责任，那么可能导致单位之间互相 推诿,谁都不愿意担任监护人。从这一角度认为单位不应当承担赔偿责任，否则最 终可能损害到被监护人利益。对此，笔者并不赞同。先不论侵权责任法向被 侵权人倾斜的价值体系，单说对于被监护人来说，在确定哪一单位为其监护人时， 即使发生推诿现象也可以通过法律途径解决，最终可由法院判决指定某一单位作 为其监护人，如果出现被监护人无人照料的情况也不会单单是单位的赔偿责任加 重这一原因。而且,单位担任监护人时如果被监护人发生致人损害事件 ，很大程度 上代表了单位没有尽到监护责任。这其中不

6、但意味着被监护人可能伤及他人，同样也蕴含了被监护人自身受到伤害的可能性。加重单位担任监护人的赔偿责任，可以督促已经确定了的单位监护人积极履行自己的职责，加强对被监护人的监督、保护。这样,才是真正符合被监护人利益之所在。 最后,单位监护人承担责任 有利于防范风险。从经济分析的角度看，“侵权法体系是一个极其昂贵的保险机 制”，应当适用最小成本防范原则，谁能以最小的成本防范危险，谁就应当为危险 的发生承担责任。在一起最简单的被监护人侵权案件中，主要涉及三方主体被侵权人、被监护人以及单位（监护人）。不能要求不特定的被侵权人负担 防范的职责，不然岂不是要看到无行为能力人、限制行为能力人就要退避三舍，以免

7、被其侵害。也不能要求被监护人本身防范自身危险 ，被监护人由于其认识能 力、识别能力的不完善，极有可能认识不到自身行为的危险性。只有担任监护人 的单位才是风险的最好防范者，这也是设立监护制度的意义所在。监护人是单位 不应成为免责的理由，依然要与自然人监护人一样，为危险的发生承担责任。二、监护人责任的归责原则及相关思考（一）监护人责任的归责原则笔者认为，比较有说服力的解释应当属无过错责任原则。首先 ，从文义解 释的角度来看，侵权责任法第6条第2款规定了何为过错推定原则，即“根据 法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责 任”，换言之,如果能够证明自己没有过错，则不承担

8、侵权责任。而无过错责任原 则规定于侵权责任法第7条：行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错, 法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。所谓无过错责任，“不以行为人的过错为要件,只要其活动或者所管理的人或物损害了他人的民事权益,除非有法定的免责事由,行为人就要承担侵权责任” 11。从第32条第1款的条文来看,即 使监护人尽到监护责任，也只是减轻其侵权责任。这就说明监护人无论有无过错， 都要承当相应的侵权责任，而并非不能证明自己没有过错的，才承担侵权责任。其 次,再从体系解释的角度看,适用过错推定的第38条、第58条、第81条等条款, 都有着“推定有过错”、“没有的，承担责任”或“能证明自己尽

9、到职 责的，不承担责任”如此描述。而从第32条第1款中，我们看不到如此字样，从体 系的一致性角度，不应当将其解释为过错推定责任。相反 ，适用无过错责任的第 34条、第35条、第78条等条款,则往往直接套用“损害+责任”的结构,规定在 一定的情境下，承担无过错责任，在表述上与第32条第1款更加贴近。有学者可 能对32条第1款的后一句表示疑惑，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权 责任”，如此,监护人责任还是无过错责任吗？回答当然是肯定的。依然从体系解 释的角度出发，可以看到，适用无过错责任的条款中，往往都会跟随一定的减责、 免责事由。原因也不难理解，无过错责任可以说是一种非常“严苛”的责任，为

10、了 平衡利益关系，适当缓解行为人压力，对其规定一些责任减轻情节，有利于维护法 律关系的稳定与平衡。所以,虽然有后半句的责任减轻情形，依然不能改变监护人 责任适用无过错的归责原则。对此,不同的学者发展出不同的进一步解释，虽称 谓略有不同，但意义可谓相当，可以说是比较适合的。再次,从历史解释的角度看， 侵权责任法第32条沿袭了民法通则第133条的规定,后者可以追溯到1957年治安管理处罚条例第 29条规定：“因违反治安管理造成的损害或者 伤害，由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用；如果造成损失、伤害的是不满 18岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。” 该条例制定之时

11、我国正处于“向前苏联学习的热潮，该条例第29条必然受到1922年苏俄民法典第405条的影响” 12,而1922年苏俄民法典第405 条正是规定了监护人负无过错责任。可以看出，虽条文规定有所变动，但监护人 负无过错责任的原则仍然得以继承和发展。 此外,对于公平责任而言，侵权责任 法第24条规定:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情 况，由双方分担损失。但第1款中并无双方“都没有过错”的表示，第2款可以说 体现了公平原则，但其独立成为归责原则，笔者认为并不妥当。13因此将监护人 责任定位为过错推定原则与公平责任原则相结合也不大适宜。还有学者将其与侵权责任法第33条一起解读，认为在

12、完全行为能力人缺乏意识或控制之行为 致他人损害情形，采用的是过错归责原则，在其无过错时仅对受害人“适当补 偿”，而第32条第2款却令有财产的不完全行为能力人承担无过错责任 ，有悖于 法律优先保护不完全行为能力人之价值目标。14对此，笔者认为此种观点显然混淆了监护人责任与被监护人责任，被监护人在一般情形下当然采用的也是过错 归责原则,也需要有“过错”，对此在下文中会详细论述。而“法律优先保护不完 全行为能力人”的体现正是在于为其设立监护人责任制度，使其不必承担自己责任。而对于有财产的被监护人来说，侵权责任法第32条第2款应当理解为例 外的权利行为模式，在第1款原则的指引下，法官“可以”从被监护人

13、本人财产 中支付，而并非一般的义务行为模式，不存在“必须”支付的可能性。而且，第2 款中用了 “支付”来形容被监护人所负责任 ，而非与监护人相同的“赔偿”，这 也是监护人责任而非被监护人责任的体现。有学者担忧采用无过错责任，对于监护人来说过于严苛，可能会导致监护人过度限制被监护人，不利于被监护人人格 自由的发展。15这一点确实是潜在的隐患。但即使是认为我国应采过错推定原 则的学者,也不得不承认我国目前的侵权责任法实际上确实采用的是无过错 责任的归责原则。16至于采用无过错责任到底是否合理，在此我们不作讨论， 对于现有的且一段时间内变动可能性不大的法律而言，法律的构建与改革往往不如法律的正确阐释

14、与运用来得有意义。（二）监护人责任的承担需不需要以被监护人的过错为要件有学者认为在监护人与被监护人之间主要需要处理好以下四个层面的关系：第一，监护人与被监护人之间的关系，即监护的内部关系；第二,以被监护人为 媒介而发生的监护人与被监护人之外的不特定主体之间的法律关系，即监护之外部法律关系；第三，基于被监护人的特殊意义而发生的监护人与社会或国家之间 的关系；第四,被监护人与监护人之外的人发生但对监护人产生相应法律后果的 法律关系。17由此可以看出，不论涉及哪一层面的关系，我们都需要分析监护人 与被监护人两个基本的方面。既然监护人承担的是“代人受过”的无过错责任，那么我们就需要探究事件的源头被监护

15、人的行为。首先假设需要并且可以追究被监护人的责任，无疑我们只能适用最基本也是对行为人最宽容的过错责任 原则。而在过错责任的情况下，受害方需要证明：有侵权行为、有损害结果、侵权 行为与损害结果之间的因果关系以及加害方主观上的过错。对于前三者并无太大争议，但对于监护人责任的承担是否需要被监护人的过错这一要件，争议很大。争 议存在的原因并非侧重于举证责任的有无，而是归根结底被监护人能不能有“过 错”，有没有民事责任能力。有学者认为，“民事责任能力是致害人的行为造成过 错行为的法律前提，在本质上是过错能力。只有具备过错能力的致害人的行为才 构成过错侵权责任或过错违约责任，依据过错责任原则需要承担民事责

16、任”。18 “所谓过错能力，即致害人的主观状态被认定为民法上的过错所需要具备的 心智能力。未成年人和精神障碍者之所以不承担民事责任，是因为他们不具备过 错能力,其致人损害时的主观状态不能被认定为过错，按照过错责任原则，民事责任当然不能成立。”19还有学者总结，“监护人责任的前提是，被监护人（包括限制民事行为能力人和无民事行为能 力人）实施了不法的侵害行为。不过,监护人责任并不以被监护人具有过错为前提 因为被监护人不具备侵权责任能力，无法认定其过错”。20但也有学者认为，“我国法不是没有承认责任能力概念，而是采取了将法律行为能力与侵权责 任能力溶于一炉进行构造的做法” 21,或者认为有的法条“实

17、际上以一种隐含 的方式引入了侵权能力的概念”。22不可否认的是,我国法律并没有引入侵权 责任能力或者民事责任能力这样的术语，但这是不是就证明我国不存在民事责任 能力？笔者认为不应做如此理解。从刑法第 17条的规定可以了解到，已满16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故 意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，也应当负刑事责任。而此时的犯罪人（被监护人）还是民法上的限制民事行为能力人 如果出现侵权行为，被监护人本身又没有财产时，应由监护人承担侵权责任。这样 就出现了一种矛盾的“递进”现象，对受害人伤害较轻，只满足民法上的侵权行

18、为时,无财产的限制行为能力人不承担责任，而如果严重侵害到受害人的法益，则 要承担刑法对其的处罚。这时的被监护人又有了责任能力，有了过错能力。如此， 岂不是“过错能力”会随着过错程度的增长而产生、发展?!这样的结论难免显得荒谬了一些。因此，我们应当肯定，我国法律中事实上存在着民事责任能力，之所 以隐而未现，一是因为没有严格地区分无民事行为能力人与限制民事行为能力人 将其笼统地进行规定，过度宽容未成年人；二是因为不同于刑法的制裁，民事责任 往往要求经济赔偿，而我国大部分的限制民事行为能力人是没有经济能力的，触犯刑法可以把其送入少管所、精神病院，进行教育、治疗，发生侵权行为总不能要 求被监护人以身抵

19、债吧。这样的解释也有助于理解侵权责任法第 32条第2 款的存在，这一款条文隐晦地证明了被监护人民事责任能力的存在，有财产的被监护人可以自己承担自己的民事责任，对受害人进行经济赔偿，因此法律作此规 定。但是这又带来了一个新问题，从各国立法实践来看，通常以未成年人、精神障 碍者的年龄、精神状态来决定民事责任能力的程度 ，而不涉及财产状况。笔者 认为,不应以财产的有无决定责任的承担，而是需要对过错能力进行细致规定同 时结合具体案件，以过错的程度决定责任的大小。即使是无民事行为能力人，由于 现代资讯的发达以及父母、老师的教育，其也具有一定的识别力、判断力，因此具 备一定的过错能力，应当在其过错范围内承

20、担责任而并非仅考虑其财产状况。对此我国台湾民法的规定比较值得借鉴，“民法”第187条规定：无行为能力人或 限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代 理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者 ，由其法定代理人负损害赔偿责 任（第1项）。23因此，在过错责任为归责原则的情况下,监护人责任的承担需要 以被监护人的过错为要件。在被监护人采无过错责任的归责原则时，受害人不需要证明加害人也即被监护人主观上存在过错。而如果被监护人与受侵权人都没有 过错,那就应当适用侵权责任法第 24条,在公平责任原则的范围内决定被监 护人应承担的责任，进而决定监护人责任。三、监护人责任案件

21、中被告的确定从上文中的探讨可以看出，监护人责任的承担一般来说需要以被监护人 的过错为前提，监护人承担的是无过错责任，单位担任监护人与自然人担任监护 人并无区别。理论是需要为实践服务的，在对以上问题得出结论后，我们回归到诉 讼程序的开始确定被告人。因为法条的模糊与抽象，这一基本的问题在实践中存在着不同做法：有以被监护人为单独被告的，如王丹妮诉张倩倩侵权纠纷 案24、深圳市中院1994年7月20日判决的马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠 纷案件;25有以监护人为单独被告的，如王成等与李彦波生命权、健康权纠纷上 诉案；26还有将被监护人与监护人列为共同被告的。27实践中做法不一,虽然 最后都能解决问题，

22、但在学理上难免失之偏颇。侵权责任法第3条规定：被侵 权人有权请求侵权人承担侵权责任。那么此处的侵权人应该是谁呢？可以肯定的是监护人应当承担侵权责任。监护制度的设立其目的之一就是“由监护人来约束 被监护人的行为,以免损害他人利益” 28。被监护人侵害到他人权益,正是由于 监护人的监管不力导致的，监护人应对此承担责任，即使尽到了监护职责的监护 人，由于其承担无过错责任，因此依然需要赔偿被侵权人的损失。最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第1条第3款明确规定：“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应 当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。由此，监

23、护人作为需要承担民事责任的赔偿义务人，被列为被告实属应当。那么单列监护人为被告是否可行呢?答案是否定的。虽然监护人依据自己的监护责任，承担无过错的替代责任，“代人 受过”、“代人诉讼”在理论上是可以的。 但还应注意诉讼目的的实现问题。 被 侵权人提起侵权之诉，其目的不是追究到底是监护人还是被监护人应对其损失承 担责任,更多的原因在于希望通过诉讼弥补损失，得到物质赔偿。这样就可能出现 一种极端的案件被监护人拥有巨额财产，而监护人勉强才能维持生计。如果单以监护人为被告要求赔偿，难免出现执行难的问题，而法院又不能依职权让 不是被告的被监护人承担起赔偿的责任。 如果再以被监护人为被告另行提起诉讼难免耽

24、误原被告双方的时间，浪费法院的行政成本。因此，需要考虑被监护人是否 可以列为被告人的问题。如此一来，又回归到被监护人有没有民事责任能力的问 题上。因为如果被监护人有责任能力，可以承担自己责任，那么毫无疑问，被监护 人也是可以被列为被告的。在前文的分析中，我们可以看到，我国法律中事实上存 在着民事责任能力，因此被监护人也可以对其侵权行为承担一定的责任。如果认 为被监护人没有责任能力，不承担侵权责任，那就难以解释“在具体承担赔偿责 任时,如果被监护人有财产的，应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足 的部分再由监护人承担赔偿责任”。29 边否定被监护人的民事责任能力，一 边又判令被监护人以自己的财产承担侵权责任 ，这岂不是对被监护人财产利益的 侵犯?虽然可以将被监护人列为被告人，但单列其为被告而监护人为法定代理人 还是存在着极大的问题。上述被监护人有财产而监护人几乎没有财产的情形毕竟 是个例,在现实生活中大量案件依然呈现监护人拥有财产而被监护人无财产的现 象。此时,如果被监护人为被告，而监护人为其法定代理人，那么就