几种特殊情况下的有限责任企业股东优先购买权的运作.doc

1、几种特殊情况下的有限责任公司股东优先购置权的运作 -有限责任公司的一个显著的特征就是其具备“人合性，这 不同于股份的“资合性有限责任公司的人合性表现为 公司 设立主要基于公司股东对彼此的信赖，合作的纽带主要不是在于各自资本的拼凑，而是再于彼此存在着 i 种信赖，这种信赖 表现为各 个股东 Z 间存在者一定的感情根底，这种感情根底使得 大家相信彼 此是可以信赖的，不会恶意损害的老实的合作伙伴。 这种信赖使得 有限责任公司在决定很多议题时不需要僵硬严密 的制度规制和调整， 股东基于双方的尊重和信赖，在相关问题上 会彼此谅解和妥协，从 而维护公司股东的团结性和提高公司的管 理效率。这种“人合 &qu

2、ot; 的特 征决定维护股东之间的团结是有限责任 公司股东正常运转的必要条 件。因此，为了维护这种团结性，有 限责任公司在增资扩股和股东 转股等任何股权变更行为导致非 股东进入公司时，都会变得异常谨 慎，这是有限责任公司股东的 天性所在。而法律基于有限责任公司 股东这种需要就会相应的予 以救济。在我国的公司法中，规定有限 责任公司股东向外转让股 份要经过股东半数同意，而且在经股东同 意转让出资的情况下， 在同等条件下，其他股东对该出资有优先购 买权。公司法赋予有限责任公司股东的优先购置权为一种法定权 利。 从有限责任公司的人合性而言，赋予股东有限购置权十分必 要，但 是公司法对优先购置权行使的

3、方式和程序均缺乏规定，使 得在现实 司法实践屮保护股东的优先购置权缺乏可操作性，而且 又缺乏对股 东滥用股东优先购置权的规制，造成对转让股东的侵 害和公司存续 运作的阻碍。因此，既要合理的保护股东的优先购 买权，又要对股 东滥用优先购置权予以适当的规制是公司法开展 完善时所必须考虑 的问题。下面我们就司法实践屮几种特殊的股 权变更情况下的股东 优先购置权运作一下简单的探讨。、因继承产生的股权变更情况下的股东的优先购置权问题首先，根据继承法而言，继承权是一种法定权利，非依法 定依 据不得剥夺，虽然继承将发生股东权局部权利的转移，但是 这种转 移主要是基于法律的规定而产生的。并且，这种权利的变 更

4、与公司 法中协议转让股权并不一致。因此，基于这种权利的法 定性，在发 生继承的情况下不发生其他股东排除继承人的继承权 而主张优先购 买权的问题。其次，根据?中华人民共和国继承法?的规定，法定继承人和遗嘱继承人只能继承被继承人的遗产，根据该法的规定，遗产仅指被继承人的私人财产，而与身份相关的人身权和社员权等权利不在继承的范围内。这样当有限责任公司的股东因死亡产生继承的问题时，其依据继承法的规定只能继承股东权屮的相应的财产权益，而与身份相关的表决权、决策权等股东权自然不在继 承人的继承序列， 其并不必然成为有限责任公司的股东。按照公司法设定的有限责任 公司的立法精神，任何人成为公司的股东均 是股东

5、 Z 间合议和已有 股东 Z 间通过法定程序形成的决议的结 果。因此，继承人成为公司 的股东要经过原有股东的法定决议。 如果，原有股东经决议不认可 继承人为公司的股东，那么继承人 在仅享有股权的财产性权益，而 缺乏对股权的平安和受益起至关 重要作用的表决权等权益的情况下， 转让股权将成为一种通常的 做法。但是，这种转让行为是基于公司 原有股东对继承人新股东 身份的否认产生的。本来，在不考虑有限 公司的人合性的情况下 , 任何人对公司财产的享有都会产生股东身份。 因此，可以说继承 人不得不转让股权的行为已经对原有股东做了让 步。从权利的公 平性出发，在这种情况下，继承人转让股权的行为 应当排除股

6、东 的优先购置权的限制，以利于继承人在无法成为股东 的情况下迅 速实现自己的财产性权益。、因析产产生的股权变更情况下的股东的优先购置权问 题首先，析产是基于共同共有产生的。在析产的情况下，原 有股 东与其他共有人对股权进行析产分割不会产生股权变更的 问题。因 为，股权为原有股东和其他共有人共有，在没有分割的 情款下，原 有股东是显名的，而其他共有人是隐名的。但就本质 而言，其他共 有人自始便是公司的股东。通过析产，将其显现出 来成为“名副其 实 '' 的股东。这种股东从幕后走到台前的行为不是 股权的变更行为， 因此，不发生原有其他股东主张优先购置权的 问题。其次，其他共有人析得

7、财产后，成为股东，其转让股权行 为与其他股东没有任何区别，自然可以行使优先购置权。三、强制执行有限责任公司股权情况下的股东优先购置权 的保 护。?最高人民法院关于人民法院执行工作假设干问题的规定? 54 条规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据?中华人民共和国公司法?第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变 卖或以其 他方式转让。不同意转让的股东，应当购置该转让的投 资权益或股 权，不购置的，视为同意转让，不影响执行。第 55 条规定，对被执 行人在屮外合资、合作经营企业中的投资权益或 股权，在征得合资 或合作他方的同意和对外经济贸

8、易主管机关的 批准后，可以对冻结 的投资权益或股权予以转让。如果被执行人 除在中外合资、合作企 业屮的股权以外别无其他财产可供执行， 其他股东又不同意转让的， 可以直接强制转让被执行人的股权， 但应当保护合资他方的优先购 买权。从上述规定可以看出，强制 执行有限责任公司股权也应当保 护其他股东的优先购置权。但是 无论公司法本身还是司法解释都没 有规定强制执行有限责任公 司股权的可操作性的具体程序。?最高 人民法院发布关于审理公 司纠纷案件假设干问题的规定?征求意见 稿规定，“有限责任 公司股东向非股东转让股权，应当向公司和 其他股东告知拟受让 人和拟转让价格条件。公司应当召开股东会征 求其他股

9、东的同 意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可以书面形式 分別征求其他股东的同意，请求其在确定的期限内答 复。逾期未 答复者视为同意。有限责任公司半数以上其他股东不同 意向非股 东转让股权，但公司在股东会议结束之日或者请求答复期 限届满 之日起 15 日内未指定受让股权，或者被指定受让的股东在公 司 指定 30 日内不与拟转让股权的股东签订协议的，拟转让股权的股东可以向非股东转让股权 " 。比照上述规定，我们认为人民法 院在执 行阶段也应当首先履行通知义务。 而且该方式应当明确为 书面形式， 且应当送达至每一个股东，在书面通知中人民法院应 当将经评估后 的拍卖底价告知股东，询

10、问其是否同意按此价格进 行购置，并征询 是否同意对外拍卖。当然，法律或者司法解释应 当规定，强制执行 中的通知义务应当由执行法院履行。根据公司 法的规定结合上述司 法解释意见稿，我们可以规定公司股东在接 到书面通知后规定的时 间内不作出答复或者同意对外转让的，均 视为同意转让。公司股东 不同转让又不按评估后的保存价购置 的，法院有权对外拍卖。公司 法的规定，“经股东同意转让的出 资，在同等条件下，其他股东对 该出资有优先购置权 " 我们认为 此处的同意转让的股东应当指明确同 意转让或逾期不予答复的， 而不应当包括“不同意转让又不同意购 买视为同意转让的情形， 公司股东不同意转让又不同

11、意购置的情 况下，应当认为该股东不 具有优先购置权。因此，经法院通知同意 法院对外拍卖的公司股 东，享有优先购置权。但是目前法律的空白 是，在拍卖的情况下 , 如何保护股东的优先购置权。我们认为在拍卖 时应当单独对股东 发送拍卖通知，而不限于笼统的拍卖公告。如果 股东不参加竞卖 , 那么视为该股东已经放弃有限购置权。如果股东参加 竞卖，在出现 最高竞价时，其可以以最高竞价主张优先购置权。四、有限责任公司转让国有股权情况下的股东优先购置权 的保?企业国有产权转让管理暂行方法? 规定，“企业国有产权 转 让应当在依法设立的产权交易机构屮公开进行，不受地区、行 业、 岀资或者隶属关系的限制。国家法律

12、、行政法规另有规定的 , 从其规 定。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让 以及国家 法律、行政法规规定的其他方式进行 S 根据上述规定 , 国有股权的转 让应当上市交易。这样，在产权交易市场屮公开转 让有限责任公司 屮的国有股权如何救济股东优先购置权呢？我 们认为，有限责任公 司股东优先购置权是公司法赋予的法定权 利，从法律效力和立法层 次上讲，?企业国有产权转让管理暂行 方法?规定的国有产权的上 市交易不能对股东的优先购置权熟视 无睹。但是，在现实的司法实 践中，企业国有产权上市交易已经 成为大的趋势，即使是有限责任 公司也不能例外。因此，法律就 必须作出规定，协调有限责任公司

13、股权上市交易与股东有限购置 权的保护问题。基于现有的公司法的 规定，我们认为，保护有限 责任公司股东的优先购置权应当优先。 具体思路设计如下：有限责任公司在拟转让国有股权的时候，拟转让的股东应 当首 先书面通知其他股东，在通知屮应当写明将经评估且确认的 国有股 权的价值作为拟转让的价格，征询其他股东是否同意在规 定的期限 内按此价格购置。如果股东同意购置，那么该股权不应再 上市交易。 如果不同意上市交易又不购置的那么视为股东放弃优先 购置权。如果 其明确同意上市交易的，那么应在上市交易时专门通 知该股东，使得 其可以以竞卖人的身份参加竞卖并且再岀现最高 应价后主张优先购买权北京市普华律师事务所

14、 ?李鹏飞几种投资渠道投资渠道一、银行资金放入银行： 2021 年下半年 , 银行理财产品的年化收益率 约 为 5.1% 包含余额宝、微信理财通等团购 大额协议存款的互 联网 理财工具，对投资人没有金额门槛。资金贷出银行：贷款为年利率约为 7%到 10%,加上隐性成 本， 如以贷转存、第三方屮介费等，贷款的总本钱约为年 8%到 12%o案例：余额宝打包 2500 亿零碎活期存款，团购 银行大额 协议 存款，近半年来，年化收益率平均超过 4.9% o投资渠道二、信托公司资金放入信托：信托资金来源包括个人投资者和机构投资 者。 其屮，个人投资者资金一般通过第三方理财和私人银行募集 ; 投资人 单笔

15、一般在 300 万左右，平均收益约为 8.8%O 第三方机 构募集的费 用约为 2%,资金募集的总本钱约为 ll%o资金贷出信托：包含各项费用，总融资本钱一般在年利率13%? 20%之间。平均单笔贷款融资 1.9 亿元。案例： 30 亿头号信托重中诚信托诚至金开 1 号，通过相 关隐 性担保的方式， 投资人以平均年收益率 7%退出，人均投资 428 万元。 比原定 10%年收益率低了 3 个点。投资渠道三、基金子公司资金投入：基金子公司资金主要来源于个人投资者，一般 通过 第三方理财机构募集 ; 投资人单笔一般在 100 万左右，平均 收益率约 为年 10%o 第三方机构募集的费用约为 3%,

16、募资总成 本约为 13%o资金贷出：融资方通过基金子公司融资，总本钱约为年利 率 15%? 24%之间，单笔融资额一般在 3 千万 2 亿元之间。投资渠道四：股市委托贷款资金投入股市： 2021 年 A 股平均投资收益率为年 8%左右, 约 2 成的股民到达 8% 的收益水平， 3 成股民保本， 5 成股民出现 亏损。资金贷出股市：很多上市公司通过银行向其他企业发放委 托贷 款，合同利率加上各类屮间费用，平均融资总本钱约为年15%,单笔贷款融资在 5000 万? 5 亿元之间。案例： 2021 年 12 月，熊猫烟花集团股份公告 , 委托 九江银行广州分行， 向创视界广州媒体开展， 发 放 委

17、托贷款 1.3亿元，委托贷款期限一年， 年利率 12%,按季付 息。投资渠道五：私募基金资金投入私募：债权类私募基金年收益率平均约12%,股 权类收益率平均约年 15%o 投资门槛奇高，一般为 1000 万元以 上，且风 险较大，投资人与融资方共同或局部承当风险。资金贷出私募：工程融资总本钱约为年利率 24%o 单笔融 资额 一般在 5 千万 50 亿元之间。案例： 2021 年，星浩资本 I 期股权类基金募集资金规模 达 37 亿元，单个投资人资金最少 3 千万元。工程路演时假设， 最理想 情况下，年收益率有可能接近 35%o 2021 年宣布，预期 收益率可能 回归市场行情，约为年 16%o投资渠道六： P2P 借贷资金