工学培训课件从建设工程施工合同条款看履约风险控制

1、从建设工程施工合同条款看履约风险控制从建设工程施工合同条款看履约风险控制前言前言 n 在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。不穷。 n 建设部和国家工商行政管理局于建设部和国家工商行政管理局于1999

2、年年12月月24日发布的日发布的建设建设工程施工合同（示范文本）工程施工合同（示范文本），该合同文本借鉴了国际上广泛，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该合同文本签订合同后履约风

3、险控制以及签订补充协议条款提一合同文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一些建议。些建议。 一、概念定义问题一、概念定义问题 n 在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。工时间、竣工时间的界定等。 n 在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣工时在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，间、

4、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，不论是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本不论是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本项目合同约定的概念定义严格履行合同。项目合同约定的概念定义严格履行合同。 二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序 n 除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当合同文本通用条款只给出了合同文件

5、的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，确定一个对自己有利的解释顺序，特别是招标文件、投标文件、特别是招标文件、投标文件、投标承诺书等等效力先后的规定。投标承诺书等等效力先后的规定。同时，在专用条款中还可以同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。的优先于时间在前的文件。 n 在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须采用在合同的履行中，要注意，有关工程的

6、变更、洽商等必须采用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。其作为合同文件的组成部分。 三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用 n 在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地

7、方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如建设建设工程价款结算暂行办法工程价款结算暂行办法、建筑工程施工发包与承包计价管建筑工程施工发包与承包计价管理办法理办法等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，于双方约定的施工技术要求

8、、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。或列明国外有关参考规范、资料的名称。 n 此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。在实际履行过程中，项目相应的技术人员应当将类似条款的详在实际履行过程中，项目相应的技术人员应当将类似条款的详细约定复印，作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。细约定复印，作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。 四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视 n 在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。在专用条款中，应约定图

9、纸的知识产权归属和保密事项。 n 尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。 n 承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题）图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题） n 对于发包人提供图纸要作明确约定对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合

10、同签订后的设心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。计变更或修改完善和补充。 五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确 n签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。效条件等作出清楚的规

11、定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 n在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。工程师及其代表的委派书和撤回书。例如：在总包合同中约定明确监理公司、监理工程师例如：在总包合同中约定明确监理公司、监理工程师的名称，在合同条款中确定监理工程师的职权范围，而不要简单的约定的名称，在合同条款

12、中确定监理工程师的职权范围，而不要简单的约定“详见委托监理合详见委托监理合同同”，在施工过程中又往往不索要该委托合同，有留存也不可能是原件，造成监理工程师，在施工过程中又往往不索要该委托合同，有留存也不可能是原件，造成监理工程师签字认可的资料存在瑕疵。签字认可的资料存在瑕疵。 n承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。 n承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包

13、商、材料供应商承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担）担） 六、在专用条款中明确约定发包人工作六、在专用条款中明确约定发包人工作 n 发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将

14、涉及：准确详细，切忌空白。这将涉及： n 发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期；延工期； n 民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包人承担；由发包人承担； n 由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求顺延工期、经济索赔乃至解除合人可以此为由请求顺

15、延工期、经济索赔乃至解除合同。同。 七、正确评估承包人工作难度和费用七、正确评估承包人工作难度和费用 n承包人应对工作难度和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承承包人应对工作难度和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；能面临的风险，如

16、要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事

17、责任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包人任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。方生效。通用条款第通用条款第31.2规定，工程确定变更后的规定，工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。报告的，视为

18、该项变更不涉及合同价款的变更。 n目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第123条的高度危险作业造成的损害条的高度危险作业造成的损害赔偿、第赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。条相邻权的损害赔偿。 八、开工及延期开工的问题八、开工及延期开工的问题 n 在协议中应当约定开工的日期。实践中，因

19、为许多工程的工期在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定暂定”，并约定以，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时具体开工时间以双方同意的开工通知为准间以双方同意的开工通知为准”。 n 注意通用条款中有关注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意逾期不答复，视为同意”的默示条款，的默示条款，避免对方自行删改。避免对方自行删改。 n 约定给付图纸的时间。约定给付图纸的时间。 n 约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条约定交付场地

20、的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。供等。 n 约定具体的违约赔偿责任。约定具体的违约赔偿责任。n 在施工中，承包人应当注意，如果不能按协议约定在施工中，承包人应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，应当不迟于开工日期前的开工日期开工，应当不迟于开工日期前7天以书面天以书面形式提出延期开工的申请。发包人在接到通知后的形式提出延期开工的申请。发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。 n 在进场时，承包人应当

21、作好进场交付场地的记录，在进场时，承包人应当作好进场交付场地的记录，必要时还要由监理工程师签字确认，承包人应当保必要时还要由监理工程师签字确认，承包人应当保存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、承包存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。知等。 九、暂停施工问题九、暂停施工问题 n合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、的情形，因此，

22、我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅自停工。自停工。n相关链接相关链接n中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有第六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况

23、严重恶化；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n第六十九条第六十九条规定规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后

24、，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 十、工期延误以及工期签证、索赔管理十、工期延误以及工期签证、索赔管理 n 合同文本通用条款第合同文本通用条款第13.1规定了六种非承包人原因造成工期延误的情规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形，另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款，承包人应特形，另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款，承包人应特别注意，在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发生的别注意，在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发生的情况都考虑进去，

25、以控制延误工期的风险。如，由发包人承担的大型情况都考虑进去，以控制延误工期的风险。如，由发包人承担的大型设备的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期都设备的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期都要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素的严重程度（可以参考气象灾害的分类），分别约定其对施工的影响，的严重程度（可以参考气象灾害的分类），分别约定其对施工的影响，如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。 n 在施工中，承包人要注意：在施工中，承包人要注意：

26、n 1、当出现通用条款第、当出现通用条款第13.1条规定的工期顺延情形时，承包人应在条规定的工期顺延情形时，承包人应在14日日内以书面形式向监理工程师提出报告。内以书面形式向监理工程师提出报告。 n 2、随时审查图纸，发现问题立即书面通知工程师，限定答复时间，并、随时审查图纸，发现问题立即书面通知工程师，限定答复时间，并提出顺延工期的请求。提出顺延工期的请求。 n 3、务必安排专人进行施工日志的记录工作，施工日志尽可能要工程师务必安排专人进行施工日志的记录工作，施工日志尽可能要工程师签字。签字。 n 工期顺延和工期延误索赔要重视、及时、要求明确以及准备资工期顺延和工期延误索赔要重视、及时、要求

27、明确以及准备资料完善、充分。料完善、充分。n 重视：项目应重视工期签证、索赔资料的报送，不能仅仅只关重视：项目应重视工期签证、索赔资料的报送，不能仅仅只关注对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，应注意对工期违约注对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，应注意对工期违约金风险的规避。金风险的规避。 n 及时：项目应按合同约定期限及时报送工期签证、索赔资料。及时：项目应按合同约定期限及时报送工期签证、索赔资料。（在索赔事件发生后（在索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的承包人应在索赔事件发生后的28天内向业天内向业主或监理工程师递交索赔意向通知声明将对此事件提出索赔。主或监理工程师递交索赔意向通知声

28、明将对此事件提出索赔。发生索赔意向通知后的发生索赔意向通知后的28天内天内,承包人应递交正式的索赔报告）承包人应递交正式的索赔报告）n 要求明确：报送的工期签证、索赔资料不仅对工期顺延有明确要求明确：报送的工期签证、索赔资料不仅对工期顺延有明确要求，即具体的顺延天数，如果有经济索赔还应该提出索赔明要求，即具体的顺延天数，如果有经济索赔还应该提出索赔明细及组成。细及组成。n 资料完善、充分：报送的工期签证、索赔资料应该有体现签证、资料完善、充分：报送的工期签证、索赔资料应该有体现签证、索赔事件发生以及造成工期延误天数和经济损失后果的资料。索赔事件发生以及造成工期延误天数和经济损失后果的资料。 十

29、一、工程竣工十一、工程竣工 n 虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题，往往引起争议。日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题，往往引起争议。而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，法院通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期法院通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。合同文

30、本第通用条款作为实际竣工日期。合同文本第通用条款32.4对于竣工日期的对于竣工日期的确定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的确定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按要资料备案的要求，工程完工，在最

31、短的时间内将竣工资料按要求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。时间排除在工期之外。 十二、工程质量问题十二、工程质量问题 n在合同中，双方应详细约定工程的在合同中，双方应详细约定工程的质量标准，以及发生质量纠纷时双质量标准，以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位，避免出现方同意委托的鉴定单位，避免出现纠纷时重复鉴定。纠纷时重复鉴定。 十三、安全施工十三、安全施工 n虽然合同文本通用条款第虽然合同文

32、本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同约定谁承担责任，就由谁承担责任。因此，应注意以下合同风险：约定谁承担责任，就由谁承担责任。因此，应注意以下合同风险： n1、注意承包人、专业分包人应具有合法的施工资

33、质，根据现行法律规定，如果将工程发、注意承包人、专业分包人应具有合法的施工资质，根据现行法律规定，如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人将实际施工人承担连带责任。将实际施工人承担连带责任。n2、承包人在进行危险环境中施工时，应制定相应的安全防护措施，并将安全防护措施交、承包人在进行危险环境中施工时，应制定相应的安全防护措施，并将安全防护措施交工程师认可。这样，既可以在一定程度上更加完善安全防护措施，而且通过工程师的认可工程师认可。这样，既可以在一定程度上更加完善安全

34、防护措施，而且通过工程师的认可确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出，又起到了签证的作用。如果承包人据此向确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出，又起到了签证的作用。如果承包人据此向发包人主张增加安全措施费用时，可作为有力的证据。最高人民法院发包人主张增加安全措施费用时，可作为有力的证据。最高人民法院关于审理建设施工关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释合同纠纷案件适用法律问题的解释第第19条规定，条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证过程中形成的签证等书面文件确认。承

35、包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量”。 n3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别是地方法规规章容易被忽视。是地方法规规章容易被忽视。十四、合同价款问题以及存在的法律风险十四、合同价款问题以及存在

36、的法律风险 n 在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款常发生以下争议：款常发生以下争议： n 1、工程价款方式约定不明，难以确认工程款结算依、工程价款方式约定不明，难以确认工程款结算依据；据； n 2、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方式或约定不明；整方式或约定不明； n 3、采用固定合同价格，双方对风险范围和风险费用、采用固定合同价格，双方对风险范围和风险费用约定不明，风险以外的价格调整方法亦存在争议；约定不明，风险以外的价格调整方法亦存在争议； n 4、双方就同一建设工程签定两份甚至

37、多份不同版本、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不同版本的合同。的合同。 n 为防止日后争议的发生，在订立合同时应注意以下几方面：为防止日后争议的发生，在订立合同时应注意以下几方面： n 1、明确约定合同价款方式；、明确约定合同价款方式； n 2、对可调价格，双方对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设、对可调价格，双方对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素。备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素。 n 3、固定价格对发包人有利，易于结算。对于承包人来说，固定价格，、固定价格对发包人有利，易于结算。对于承包人来说，固定价格，特别是固定总价

38、合同风险较大。因此，双方在合同中要对相关的承包特别是固定总价合同风险较大。因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑，非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑，将必要因素纳入风险范围。如材料价格涨跌超过一定幅度、设计变更将必要因素纳入风险范围。如材料价格涨跌超过一定幅度、设计变更和现场签证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应予相应调整。和现场签证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应予相应调整。同时，

39、应当注意，最高人民法院同时，应当注意，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释第第20条规定，合同约定采用固定价格结算工程款条规定，合同约定采用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价鉴定。另外，建议双方除约定合同总价的，当事人不得请求进行造价鉴定。另外，建议双方除约定合同总价外，在合同后应附上承包人填好的工程量清单。外，在合同后应附上承包人填好的工程量清单。 n 相关连接相关连接根据根据建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法的约定，可选用下的约定，可选用下列一种合同价格约定方式：列一种合同价格约定方式：n 固定总价

40、。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。定总价合同方式。 n 固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 n 可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施

41、费的调整方法。中约定综合单价和措施费的调整方法。n 采用不同的合同价款形式，不同形式的工程量清单，承包商和业主所采用不同的合同价款形式，不同形式的工程量清单，承包商和业主所承担的责任不一样，他们获得的利益也不一样，同时他们承担的风险承担的责任不一样，他们获得的利益也不一样，同时他们承担的风险也不一样。通过根据图纸及技术规范确定的总价合同，承包商所承担也不一样。通过根据图纸及技术规范确定的总价合同，承包商所承担的风险最大。而可调价格合同，承包商承担的风险最小，业主相应承的风险最大。而可调价格合同，承包商承担的风险最小，业主相应承担大部分风险。担大部分风险。 n 4、依法招标的工程，合同要经过行政

42、管理机关备案。经过备案、依法招标的工程，合同要经过行政管理机关备案。经过备案的合同是工程结算的依据。的合同是工程结算的依据。n 根据根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用第二十一条规定：第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据以备案的中标合同作为结算工程价款的根据” 。因此，在签订。因此，在签订备案合同时，备案的合同总价应不低于实际施工合同

43、总价，备备案合同时，备案的合同总价应不低于实际施工合同总价，备案合同的结算条款应较实际施工合同宽松；反过来，不能因为案合同的结算条款应较实际施工合同宽松；反过来，不能因为签订备案合同就以为实际施工合同不需要认真评审，在其他条签订备案合同就以为实际施工合同不需要认真评审，在其他条款上，备案合同对实际施工合同不具备指导意义。款上，备案合同对实际施工合同不具备指导意义。 n作为建筑工程的施工单位必须积极应对作为建筑工程的施工单位必须积极应对“黑白合同黑白合同”问题，尽量避免签订问题，尽量避免签订“黑黑白合同白合同”的同时建议采取以下措施：的同时建议采取以下措施：n司法解释确定了司法解释确定了“黑白合

44、同黑白合同”中以中以“白合同白合同”作为结算工程款的原则，那么建作为结算工程款的原则，那么建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，将工程造价、工期、质量、安全生产、筑施工企业一定要慎重签订中标合同，将工程造价、工期、质量、安全生产、工程款支付进度等关键条款在中标合同中详细列明，不要使中标合同的签订流工程款支付进度等关键条款在中标合同中详细列明，不要使中标合同的签订流于形式。于形式。n对于招投标工程中对于招投标工程中“黑白合同黑白合同”的应对措施。依据最高人民法院黄松有院长在的应对措施。依据最高人民法院黄松有院长在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

45、法律问题的解释答记者问时曾明答记者问时曾明确指出：确指出：“合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。案，就不能成为结算的依据。”虽然虽然招标投标法招标投标法等法律法规对于经招投标等法律法规对于经招投标订立合同后的合同变更如何备案无具体规定，但是为避免在合同履行过程中产订立合同后的合同变更如何备案无具体规定，但是为避免在合同履行过程中产生纠纷，在施工过程中因出现新情况有必要作补充约定时，对涉及白合同实质生纠纷，在施工过程中因出现新情况有必要作补充约定时，对涉及白合同实质性内容（如价款、质量、工期

46、等）的变更，在达成变更协议后，建设工程施工性内容（如价款、质量、工期等）的变更，在达成变更协议后，建设工程施工合同双方应将该补充协议提交建设行政主管部门备案。合同双方应将该补充协议提交建设行政主管部门备案。 n对于非招投标工程中对于非招投标工程中“黑白合同黑白合同”的应对措施。在非经招投标的工程中，另行的应对措施。在非经招投标的工程中，另行签订与备案的合同实质性内容不一致的黑合同时，施工单位应避免作出对己方签订与备案的合同实质性内容不一致的黑合同时，施工单位应避免作出对己方不利的约定或承诺，以规避合同风险。不利的约定或承诺，以规避合同风险。 十五、工程量的确认十五、工程量的确认 n 发包人与承

47、包人在工程量确认方面常发生以下争议：发包人与承包人在工程量确认方面常发生以下争议： n 双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生争议；争议； n 几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明确，工程量难以确认；确，工程量难以确认； n 工程量发生变化没有书面确认，以致另一方对工程工程量发生变化没有书面确认，以致另一方对工程量变更不认可。量变更不认可。 n 控制风险的方法有：控制风险的方法有： n 1、合同中要明确工程计量的方法和程序。特别是分包工程中的、合同中要明确工程计量的方法和程序。特别是分包工程中

48、的计量方法和程序的约定，约定时要注意明确：承包人与发包人计量方法和程序的约定，约定时要注意明确：承包人与发包人之间的计量不作为分包合同计量的依据，分包工程的工程量以之间的计量不作为分包合同计量的依据，分包工程的工程量以承包人与分包人之间进行的计量为准。分包人不得以工程师向承包人与分包人之间进行的计量为准。分包人不得以工程师向承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。 n 2、几家分包工程的，合同要明确工程范围、工程项目。、几家分包工程的，合同要明确工程范围、工程项目。 n 3、积极参与和配合工程师作好工程计量，切忌因不满工程师的、积极参与和

49、配合工程师作好工程计量，切忌因不满工程师的工作而消极抵抗和拒不参与工程计量，因为，按合同文本通用工作而消极抵抗和拒不参与工程计量，因为，按合同文本通用条款第条款第25条的规定，拒不参加计量的，不影响工程师单方计量条的规定，拒不参加计量的，不影响工程师单方计量的效力。的效力。 n 4、对于分包人，特别是个人分包的情形，要注意计量程序，在、对于分包人，特别是个人分包的情形，要注意计量程序，在计量前务必通知其本人参加计量，通知要采用书面等能证明对计量前务必通知其本人参加计量，通知要采用书面等能证明对方收到通知的形式送达，防止事后不认帐。方收到通知的形式送达，防止事后不认帐。 n 5、作好工程量报告的

50、送达签收，准确注明送达时间。、作好工程量报告的送达签收，准确注明送达时间。 n 6、工程变更及时进行书面确认，工程变更确认后应、工程变更及时进行书面确认，工程变更确认后应及时提出工程价款变更的报告。因为，工程量的变及时提出工程价款变更的报告。因为，工程量的变更并不代表工程价款的变更，更并不代表工程价款的变更，按通用条款的规定，按通用条款的规定，工程变更确定后的工程变更确定后的14日内要提出价款变更报告，否日内要提出价款变更报告，否则，视为工程变更不涉及价款的变更。则，视为工程变更不涉及价款的变更。 n 7、执行工程师的指令而发生的工程量，如果工程师、执行工程师的指令而发生的工程量，如果工程师不

51、予签证认可，承包人也要通过有效的形式固定证不予签证认可，承包人也要通过有效的形式固定证据，按最高人民法院据，按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释案件适用法律问题的解释19条的规定，该部分工条的规定，该部分工程量是可以得到支持的。程量是可以得到支持的。 十六、工程进度款的支付十六、工程进度款的支付 n 关于进度款支付问题，承包人与发包人常发生以下关于进度款支付问题，承包人与发包人常发生以下争议：争议： n 工程进度款按形象进度支付，由于建设工程专业性工程进度款按形象进度支付，由于建设工程专业性强，当事人约定不明确，对确定工程款支付时间难强，当事人约

52、定不明确，对确定工程款支付时间难以确定；以确定； n 发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁违约问题发生争议。违约问题发生争议。 n 控制风险的措施有：控制风险的措施有： n 1、双方在签定合同时对于形象进度尽量作出具体描述，如、双方在签定合同时对于形象进度尽量作出具体描述，如“每每月月10日前日前”或在或在“第二层楼面完成时支付工程款第二层楼面完成时支付工程款”，尽量不使，尽量不使用用“按形象进度施工至按形象进度施工至30%、60%时时”类语句表述；类语句表述； n 2、对于发包人不支付进度款和承包人停止施工的处理，在合同、对于发包人不支付进

53、度款和承包人停止施工的处理，在合同中要约定履行的时间先后顺序，及发包人不履行付款义务时，中要约定履行的时间先后顺序，及发包人不履行付款义务时，承包人可以停止施工，并可要求发包人承担违约责任。这是承包人可以停止施工，并可要求发包人承担违约责任。这是合同法合同法第第67条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。权拒绝其相应的

54、履行要求。十七、材料设备供应十七、材料设备供应 n 在甲供材的情形，存在的主要问题是，企业法律意识不强，操作极不在甲供材的情形，存在的主要问题是，企业法律意识不强，操作极不规范，签订的合同较简单，缺乏严谨性，合同履行行为也较为随意。规范，签订的合同较简单，缺乏严谨性，合同履行行为也较为随意。有的没有发包人供应材料设备一览表，有的则约定不明确，在施工合有的没有发包人供应材料设备一览表，有的则约定不明确，在施工合同履行过程中，承包人与发包人经常发生因为发包人是否按时、按量、同履行过程中，承包人与发包人经常发生因为发包人是否按时、按量、按质供应材料发生争议。控制风险的方法有：按质供应材料发生争议。控

55、制风险的方法有：n 1、对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是时间地点务提供时间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是时间地点务必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖问题；必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖问题； n 2、发包人供应材料要及时通知承包人，承包人接到通知后应派人及时、发包人供应材料要及时通知承包人，承包人接到通知后应派人及时参加材料清点，清点后由发包人签字确认，材料设备的清点应办理交参加材料清点，清点后由发包人签字确认，材料设备的清点应办理交接手续，注明

56、交接时间、地点和质量状况。承包人应将甲供材纳入材接手续，注明交接时间、地点和质量状况。承包人应将甲供材纳入材料管理范围。承包人在材料设备交接时应向发包人索取合格证书和使料管理范围。承包人在材料设备交接时应向发包人索取合格证书和使用说明书；用说明书； n 3、承包人在甲供材使用前，务必进行检验。、承包人在甲供材使用前，务必进行检验。 n 承包人采购设备材料的情形，主要纠纷如下：承包人采购设备材料的情形，主要纠纷如下： n 承包人偷工减料，使用不合格的材料、设备承包人偷工减料，使用不合格的材料、设备影响工程质量；影响工程质量； n 承包人采购的材料、设备均合格，但未按照承包人采购的材料、设备均合格

57、，但未按照发包人要求的型号、品种采购。发包人要求的型号、品种采购。 n 控制风险的方法是：控制风险的方法是： n 1、双方对承包人采购材料的品种、规格、型号、数、双方对承包人采购材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是时间、地点务必明确，定，作为合同的附件，特别是时间、地点务必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖问题；它将涉及工期延期和诉讼管辖问题； n 2、承包人采购材料应严格按照合同的要求采购，严、承包人采购材料应严格按照合同的要求采购，严禁使用伪劣产品，采购材料时务必向供应商索取本禁使用伪劣产

58、品，采购材料时务必向供应商索取本批次货物的合格证书；批次货物的合格证书； n 3、材料进场前应书面通知工程师清点确认；、材料进场前应书面通知工程师清点确认； n 4、承包人应按发包人的要求对材料进行检验，不合、承包人应按发包人的要求对材料进行检验，不合格的或不符合约定规格、型号的不得使用。格的或不符合约定规格、型号的不得使用。 十八、工程变更十八、工程变更 n 工程变更包括工程设计变更和其他变更，其工程变更包括工程设计变更和其他变更，其他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。工程变更属于合同变更的一种。工程设计变工程变更属于合同变更的一种。工程设计变更属

59、于单方变更，发包人可单方面决定工程更属于单方变更，发包人可单方面决定工程设计变更，无须承包人协商同意。设计变更，无须承包人协商同意。 （一）工程设计变更问题（一）工程设计变更问题 n 在施工合同中，双方所发生的工程款结算纠纷以及在施工合同中，双方所发生的工程款结算纠纷以及工程质量争议常常与设计变更有关，主要有以下几工程质量争议常常与设计变更有关，主要有以下几个方面个方面: n 双方对工程拖期是否与工程设计变更有关发生争议；双方对工程拖期是否与工程设计变更有关发生争议； n 双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生争议；争议； n 双方对因工程设计

60、变更所导致的工程量变更所增减双方对因工程设计变更所导致的工程量变更所增减的工程造价发生争议。的工程造价发生争议。 n 控制风险的方法：控制风险的方法： n 1、双方对发生工程设计变更要以书面形式加以记载，防止承包、双方对发生工程设计变更要以书面形式加以记载，防止承包人仅凭工程师的口头指令施工，没有书面证据，特别要注意人仅凭工程师的口头指令施工，没有书面证据，特别要注意“三边工程三边工程”和一个工程存在多份图纸的情形；和一个工程存在多份图纸的情形； n 2、发生工程设计变更情况，严格按照通用条款第、发生工程设计变更情况，严格按照通用条款第31条的规定执条的规定执行，如有必要，可在专用条款中进一步