民事诉讼标的理论的再构筑

1、民事诉讼标的理论的再构筑 王娣 钦骏 政法论坛 （中国政法大学学报） 2005年第 2 期内容提要 : 诉讼标的的各家理论众说纷纭 ,没有形成强有力的通说。相反 ,由于各自研究 的不断深入 ,反使得理论界出现了混乱。 研究诉讼标的 ,不能只局限于学界中的各种理论 ,必须 从立法和判例中去寻求新的路径 ,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循 的是什么样的原则 ,从而形成一套处理案件所一般适用的方法。关键词 : 诉讼标的 /案件事实 /请求权 /诉讼请求一、诉讼标的的学说介绍民事诉讼中 ,原告向法院提出的起诉状 ,除应表明原告被告为何人之外 , 还必须由原告表 明当事人在该诉讼中所争

2、执的为何种事,原告要求法院作出裁判的具体内容为何。前者为主观要素 ,后者为客观要素 ,两者缺一不可。所谓诉讼标的 , 1 即指诉讼之客观要素而言。这一 概念源于德国 ,在德国民事诉讼法起草时 ,并未区分实体上请求权 2 与诉讼上请求权（诉讼标 的） 。在很长的一段时间内 ,诉讼标的与实体请求权也一直被理解为同一概念。德国民事诉 讼法中也有一些地方用请求权来直接表达诉讼标的的意思。 3 然而随着确认之诉与形成之 诉4的产生 ,民法上的请求权概念已经无法囊括其他不同形态的诉讼参加者之间的法律关 系。此一点 ,在消极的确认之诉中表现尤为明显 5 。此外又由于民法上请求权竞合现象 ,诉讼 法学者无法仅

3、以民法上请求权概念来在理论上做圆满之说明6 。因此,通过学者们的努力 ,已逐渐将诉讼标的从实体请求权概念中解放出来,从而形成了诉讼法上独立的概念。然而 ,如何给诉讼标的下个普遍的定义却甚为困难。如果仅从诉讼标的的性质出发,学者们一般认为 ,在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的 ,诉讼标的从其最简单的含义 上来讲就是诉讼的对象 7 。但这一定义显然太过宽泛。诉讼标的定义内容应该更为明晰 ,在 理论上能和既判力、一事不再理、诉讼合并与变更等学说协调一致 ,在实务中能指导当事人 和法官识别争议案件的诉讼标的究竟为何。而在这一目标的指引下 ,学者们都努力以诉讼标 的识别标准为基础为诉讼标的下定

4、义。因此, 诉讼标的理论争论的焦点就集中到诉讼标的的识别标准上来。从诉讼标的概念产生以来 ,最早出现的是旧实体法说 ,它认为诉讼标的指的就是原告在诉 讼上为一定具体的实体法上的权利主张。 这种学说实际上正是脱胎于前述的诉讼标的与请求 权同一的理论。按照此说 ,凡同一事实关系在实体法按其权利构成要件,能产生多数不同请求权时 ,每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。而此说所遭遇的困境也正如前述,即在因同一事实导致对方同一给付的情况下 ,往往由于可能存在两个以上的实体请求权而无法合理地解 释请求权竞合时所遭遇的矛盾。正是为了克服旧实体法说的上述缺陷,随后出现了新诉讼标的理论。其中 ,又细分为二分肢说和

5、一分肢说。二分肢说认为,应当以原告陈述的事实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。 此说能够较好地解决旧实体法说无法合理解释的请求权竞合现 象。主要缺陷则在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权,为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。一分肢说则是认为,一个声明以几个事实关系为依据的情况下,原告在诉的声明中向法院提出的 ,由法院加以判断的要求 ,就是诉讼标的。该说对实体法上请求 权竞合时 ,诉讼标的仍为单一的情形 ,以及何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的 且诉讼标的仍为一个的情形都能做出合理解释。但是,一分肢说并非完美无缺 ,在请求给付金钱或代替物的诉讼中 ,一分肢说的不足在于不能

6、够识别诉讼标的的单复数情形。再者就是它 和二分肢说一样 ,完全脱离了实体法的权利概念 ,面临着不少无法自圆的理论困惑。更晚兴起 的新实体法说则致力于将民法上的请求权竞合理论加以修正,认为同一事实关系发生以同一给付为目的而存在多个实体请求权时 ,不应在实体法上将其视为数请求权竞合,而应视为仅有一个实体法上的请求权 ,进而仅确认有一个诉讼标的存在。该说对于解决旧实体法上无法合 理解释的请求权竞合现象给出了较为合理的答案。 但缺陷在于未能揭示如何去识别实体法上的请求权是否同一 ,而且无法用以说明有关消灭时效的理论。二、德、日及我国台湾地区诉讼标的的学说运用 诉讼标的的理论流派林立。众家学说各有所据,

7、亦各有缺点 ,没有形成强有力的通说。相反,由于各自研究的不断深入 ,反使得理论界出现了混乱。正如 Fritz Baur 教授所言 ,各家学说 “其见解差异之大 ,谓其对于概念之说明有所贡献 ,倒不如谓其只有增加混乱。 ” 8然而 ,笔者 认为 ,任何一种学说或理论 ,其目的都是为了指导实践 ,而不能仅满足于成为供学者追求逻辑 自足和形式严密的学术游戏。 因此 ,要研究诉讼标的 ,就不能只局限于学界中的各种理论 ,而必 须从立法和判例中去寻求新的路径 ,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵 循的是什么样的原则。 。从比较法上看 ,诉讼标的理论在德国、日本以及我国台湾地区的民事 诉讼法

8、中主要散见于诉讼系属、诉之合并变更以及既判力的条文中。9 立法通常采的是旧实体法说。但实务中并未对此固守单一立场,法官得由具体案件入手 ,对各派学说加以检讨。因此在判例往往体现出新旧理论被掺杂使用的情形。10 试以我国台湾地区为例来加以说明。我国台湾地区“民事诉讼法”中出现“诉讼标的”术语的条文有20 余处。 11 而与诉讼标的有关的诉讼系属、诉讼变更、合并、既判力的条文也有不少。12 立法虽未明文规定诉讼标的具体含义 ,但法条中或称为 “诉讼标的之权利或义务” ,或称“诉讼标的之法律关系” 或者直称“诉讼标的”或“该法律关系” 。因此通常认定所采的是旧实体法说。仅以我国台 湾地区“民事诉讼法

9、”第 54 条第 1 款为例说明 ,“就他人间之诉讼标的全部或一部 ,为自己 有所请求或主张” ,显然采的是旧实体法说。因为 ,如果按照新诉讼标的学说 ,只能将诉讼标的 理解为原告的诉讼请求。但依文义去理解,第三人不可能以原告对被告主张的诉讼请求作为诉讼客体而再提起请求 ,而只能针对原被告所争议的法律关系。可见,诉讼标的是原被告争议的实体法律关系上的权利义务。 又如第 244 条第 1 款第 2 项 ,该项要求起诉状中标明 “诉讼 标的及其原因事实” 。如果仅着眼于该项 ,将诉讼标的理解成二分肢说中诉之声明也未尝不 可。然而该条第 3 项紧接着又要求在诉状中有“应受判决事项之声明” 。如果还要

10、按照上述 的理解 ,那么第 3 项就形同具文。可见 ,该条中的诉讼标的所指的还是原告的实体请求权。实务界大体也是采取旧实体法说。 1932 年上字第 278 号判决云 :“ 诉讼法上所谓一事不 再理之原则 ,乃指同一事件已有确定之终局判决者而言。其所谓同一事件,必同一当事人就同一法律关系而为同一之请求 ,若此三者有一不同 ,即不得谓为同一事件 ,自不受确定判决之拘 束”。1958 年台上字第 101 号判决亦云“物之所有人 ,本于所有权之效用 ,对于无权占有其所 有物者 ,请求返还所有物 ,与物之贷与人基于使用借贷关系,对于借用其物者请求返还借用物之诉 ,两者之法律关系亦即诉讼标的 ,并非同一

11、 ,不得谓为同一之诉。 ”很明显将诉讼标的就视 为法律关系。 1984 年台上字第 2743 号判决中也是采用了严格的旧实体法学说观点,该判决认为 :原被告争议的预付款保证金保证保险批单,原告主张是属于保证合同 , 请求被告履行保证责任 ,原审法院依职权认为该保险批单是属于保险合同 ,从而判令被告给付保险金 ,这个判 决就构成了诉外判决。由于新诉讼标的学说和新实体法学说的兴起 ,传统观点遭受到了严峻挑战。但是 ,由于新 说本身亦存在着无法回避的难点 13, 因此终究无法撼动理论界传统观点的主流地位。 而持旧 说的学者也对该说不断加以修正 ,以回应新说之挑战。实务界也在具体案例中对旧说的缺陷 加

12、以弥补和完善。如台上字第 2699 号判决就认为 :原告虽以委托合同书请求被告给付报酬， “但本案以报酬给付请求权为诉讼标的,至于其法律关系究系民法规定的承揽 ,或者是合同法规定的委托 ,法院有审理认定的权限 ,不受当事人主张的约束。 ”这就与严格意义上的旧说有所 不同。再以台上字第 3064 号判决为例 ,“不当得利返还请求权与损害赔偿请求权,法律上的性质有所不同 ,但是二者如果在诉讼上所依据的事实是同一的话,那么就允许原告选择其中之一提起诉讼 ,但是诉讼中在对方当事人提起时效抗辩权后,也不妨碍原告基于不当得利请求权 提出主张。”该判例采的又是新实体法学说。可见 ,我国台湾地区立法采的是旧实

13、体法说。实务也大多遵循立法,以旧说为原则。但如遇到特殊情形 ,则一般根据个案的具体情况来从价值上加以判断,或坚持立场 ,或进行修正。 这使得法官能够突破成文法的束缚 ,在具体案件中渗透自己对学说的理解和适用。从消极方面 看,法官的这种自由判断会造成法律适用无法统一,但另一方面却也使得法官能够摆脱“诉讼标的”的学术之争 ,在实务中采取灵活立场 ,而并不是拘泥于这一说或者另一说。这与德日两 国的做法也是基本一致的。三、对于诉讼标的理论学说现状的思考和反省 为什么各式各样的诉讼标的理论未能一劳永逸地解决学说上的困惑？ 为什么在大陆法 系成文法和学说如此强大的作用力下,法官在实务中还可能援用不同理论来

14、求得判决上的合理性呢？ 这必须追根到大陆法系诉讼法学的源头德国。1896 年诞生的德国民法典， “几乎完美地运用有关形式逻辑的知识,把一种法学理论、一部法典组织并表达出来 ,并成功地使审判实践遵循这种安排。 ”5 从而形成了潘托克顿学 派“以理性建构法学” 的巨大成就。 客观地说 ,肇始于德国 19 世纪末的这股唯理主义的风气 , 影响了诸如日本 ,我国台湾等诸多国家的民事立法以及学说理论。虽然在法学不断的发展过 程中 ,对于这种唯理至上的思维也出现了诸多的反省与批判。但事实上,以德国为首的大陆法系诸国 ,无论是学说还是立法 ,都并没有从它强大的压力下面释放出来。我国最近关于民法典 的起草过程

15、中的一些论战中就可谓是其中最好的注脚。而对研究民事诉讼法的学者来说,更为重要的是要看到民事实体法上惯用的思考方式以及理论模式也不可避免地渗透到了民事 程序法中。笔者就一直认为 ,大陆法系民事诉讼法的绝大部分概念和理论都是脱胎于民事实 体法 ,这并非是对诉讼法本身的不自信。恰恰相反,建立于民事实体法概念基础上的诉讼法理论在很大程度上获得了强大的理论支持和研究动力,但伴随而生的一些问题也正是我们无法去回避的。其中 ,最主要的一点就是从民事诉讼法自身的性格来看,它是否需要如此高度抽象的理论作为其理论发展的惟一进路？ 德国民法典所代表的法文化的特点是把“司法推理过 程技术化 ,把技术问题理论化 ,把理

16、论概念化 , 把概念抽象化 ,把抽象极致化 ,把所有因子体系 化。”14 而从民事诉讼法本身的性格来看 ,它要做的无非就是解决当事人之间的纠纷,在兼顾效率的基础上寻求社会秩序的稳定。而从笔者看来 ,以德国民法为代表的实体法上追求更甚 的（或许民法学者本身并不会直接地那么说） 则是法的思辨的自恰以及逻辑上的安定性。 这种目的上的根本差异 ,就注定了民事诉讼法不能跟着实体法去“人云亦云”。再从司法的层面去看 ,当初那些民法学者所追求的终极目标几乎就是“法律的适用就降为一种纯技术' 过程 ,一种只听从抽象概念那种臆想的逻辑必然性'的计算过程。” 15而这一“狂妄”的目标直至今天也没有实现 ,甚至永远不可能实现。法律本身的精义,是需要在司法的过程中而得到最为清楚地反映的 ,而民事诉讼法作为直接作用于司法过程的部门法,其关注于形形色色的个案的程度应当远甚于关注抽象的逻辑和概念。 我们无法割裂民事程序法与实体法天然的 联系 ,但是正如霍姆斯法官所说“法的生命不是在于逻辑,而是在于经验” ,“一般命题不解决具体案件” , 以及“当遇到问题时 ,单一的逻辑工具是不够的” 。在民事诉讼法的研究中 ,一味 去追求至上的逻辑完美 ,不但是不可能实现的任务 , 而且是没有必要的。从实体法理论来看,我