浙大远程教育法理学离线作业答案

1、法理学课程作业一、名词解释1.法学法学是以法律、法律现象及其规律为研究对象的学问或知识理论体系。2.法学体系法学体系是指法学研究的范围和分科，即是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。3.法理学法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。是关于法学的一般理论、基础理论和方法论。在我国，法理学这一名称在本世纪二十年代就已出现。它是法学的基础部分，也就是说它是法学的基础理论。4.法法是由国家制订、认可或解释的，并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）的意志和利益的行为规范体系。它以人的行为和行为关系为调整对象，通过

2、规定某种权力与责任或权利与义务去规范人们的行为，从而确认、保护和发展有利于统治阶级或人民的社会关系和社会秩序。二、简答题1. 国家认可法律的情形主要有哪几种？国家认可法律的情形主要有以下四种：（1）赋予社会上既存的某些一般的社会规则，这是最常见的一种认可方式；（2）通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，赋予国际规范以域内效力；（3）判例法国家对判例中所蕴含的法理的分析与归纳；（4）赋予权威法学家的学说以法律效力。2. 法的社会规范性特征表现在哪些方面？法的社会规范性特性表现在，一是规范性，二是普遍性。这一特点又表现为（1）法所适用的对象是社会中的一般的人，而不是具体的、特殊的个人；（2）

3、法在生效期间可以被反复适用，而不是仅仅适用一次；（3）从法的规范性和普遍性两个属性中还可以派生出法的其他一些属性：如效率性、稳定性和连续性等。3. 法具有的国家强制性特征表现在哪些方面？（1）法是一种具有外在强制性的社会规范；（2）法的强制具有潜在性的特征；（3）法的强制性必须具备一定的条件第二编 法的起源与发展一、名词解释1. 法系法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。2.法律移植法律移植是指现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。3.大陆法系大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典

4、法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。4. 英美法系英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统（即以英国普通法为基础）而发展起来的各国法律制度的总称。第三编 法的本体一、名词解释1. 权利规则权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。2. 法律概念法律概念是指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。3. 法律原则法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。法律原则可

5、以说是法律的精神和价值。4. 成文法成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以系统的规范性文件形式出现的法律，因此又称制定法。5. 社会法社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。6. 规范性法律文件的规范化规范性法律文件的规范化是指各种国家机关依照法定职权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种规范性文件，应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式成为规严整、和谐统一的有机整体。7. 法律部门在有的法学著作和教材中被称为“部门

6、法”，它是根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会规范的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。8. 公法古罗马法学家将公法界定为有关国家利益的法律，现代法学一般则认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。9. 法律体系法学中有时也称为“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。10.法律渊源法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。11.法的溯及力法的溯及力是指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。1

7、2.权利能力权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有法律所确认的权利和承担义务的能力或资格，它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。13.权利权利为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。14.法律关系法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。15.法律事实法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种客观情况的总称。16.违法行为违法行为是指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造成社会危害，产生法律责任的有过错的行为。17.法律行为法律行为，是指由法律规定的或从法律中演绎出来的具有法律

8、意义的能发生法律后果的行为。18.积极行为积极行为，又称“作为”，是行为主体积极、主动作用于客体的活动，表现为做出一定的动作。19.要式行为要式行为是指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能发生法律效果的行为。通常，对于涉及重大利益与需要慎重决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出。20.过错责任所谓过错责任，是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。21.法律责任法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。22.法律程序法律规定的人们从事法律行为时必须遵守的过程、方式和手续，它是对法律行为的形式

9、要求，是实现实体权利义务的合法方式和必要条件。23.正当程序正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。二、简答题1. 简述法的特征。以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。一、法是调整人的行为的社会规范首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。其次，人的行为是法的调整对象。二、法是出自国家的社会规范法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行

10、为，调整社会关系的。四、法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。2 .法律规范有哪些局限性？（1）法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。 （2）法律规范有僵化的潜在势力。 （3）语言的拙劣性。 （4）法律规范有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。 （5）法律规范是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推理，而这种推理过程及其复杂，因而也暴露了法律规范的弱点。 3. 法律原则有哪些特征？法律原则有哪些特征？（1）法律原则是法

11、律规范的本源性依据。 （2）法律原则具有极强的稳定性。 （3）法律原则不设定具体的、确定的事实状态。 （4）法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。 （5）法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用。 （6）法律原则也有局限性。 4. 简述法律原则的功能与作用。简述法律原则的功能与作用。在法律创制中的功能与作用：（1）法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据。（2）法律原则保证了法律系统的有要统一，是法律制度内部协调统一的重要保障。（3）法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。在法律实施中的功能与作用：（1）指导法律的执行，主要表现在对法

12、律解释和推理有重要指导意义。（2）弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。（3）对自由裁量权的合理限制。5. 公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？（1）调整对象不同。分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。（2）作用方式不同。分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。（3）法的本位不同。分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。（4）价值目标不同。分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效益的统一。6. 简述法律部门划分的原则。(一)客观原则。(二)目的原则。(三)平衡原则。(四)发展原则。(五)主次原则。7. 如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？民法法律部门是调整平等主体

13、之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或商事行为。由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原则也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得到承认并达成共识。经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体间的经济关系（或称经济领域中的纵向关系）由经

14、济法调整。8. 如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？（1）法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。（2）如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要的任务所在。（3）如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最大的难题所在。9. 简述权利与义务的关系。（1）结构上的相关关系权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。（2）数量上的等值关系权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。（3）功能上的互补关系法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是

15、在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。（4）价值意义上的主次关系古代法律是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。10. 试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。（1）法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为核心要素的行为。事实行为是与民事法律行为相对应的概念，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。（2）民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否存在产生民事法律关系的意图

16、。具备这种意图，该行为构成民事法律行为；反之，则构成事实行为。民法上区别民事法律行为与事实行为，其主要目的在于区别其行为的生效要件。（3）无论民法上的法律行为还是事实行为，都能产生一定的法律效果，因此，它们都属于法理学意义上的法律行为。11. 简述法律责任对于法律实施的意义。（1）从法律规范的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。（2）从法律的规范功能看，法律责任具有保证法律目的实现的功能。（3）从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。12. 在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情况？（1）时效免责。（

17、2）不诉免责。（3）自首、立功免责。（4）补救免责。（5）协议免责或意定免责。（6）自助免责。（7）人道主义免责。13. 简述法律责任的特点。法律责任是社会责任的一种，它与其他社会责任(如政治责任、道义责任等)有密切联系，但是法律责任与其他社会责任有原则的区别，法律责任的特点在于：第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，即主体对主体的责任关系。第二，法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果。第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。第四，法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的14. 试述法律责任于法律制裁的关系。法律责任

18、与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与原因，后者是前者的必然结果。首先，是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段15. 正当程序对于法治的普遍意义有哪些？正当的法律程序是权利平等的前提。正当的法律程序是权力制衡的机制。正当的法律程序是解纷效率的保证。正当的法律程序是权利实现的手段。正当的法律程序是法律权威的保障。1

19、6. 为什么说法律程序具有相对独立的？（1） 法律程序的合理性有其自身的评判标准。（2） 程序具有独立的可信度。（3） 程序法发展的稳定性和延续性。（4） 程序传统可自成一派。（5） 可能相对落后或超前。17. 简述一般法律程序的特点。（1） 法律程序是针对特定的行为而做出要求的。（2） 法律程序是由时间要求和空间要求构成的。（3） 程序具有形式性。18.简述规范性法律文件的系统化？规范性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制度的规范性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活动。 规范性法律文件系统化的方法：（1）法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定

20、时期和范围的规范性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动； （2）法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的前提下，将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册； （3）法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。第四编 法的运行一、名词解释1. 法典编纂法典编纂是有法律创制全的国家机关将现在的法律规范进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个统一的法典的一项活动。2. 法的创制法的创制是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、补充、修改和废止法

21、律以及认可法律的一项专门性活动。法律的创制也可以称为“法的创立”、“法的制定”。3. 立法体制立法体制，又称为法律创制体制，是指有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。4. 法的适用法的适用，通常简称为“司法”，是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。5. 法律监督法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活

22、动的合法性依法所进行的监察和督促，这是广义的法律监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。6. 执法执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。狭义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法”。7.法律解释法律解释，指对实定法规范性含义的阐明。8.司法解释在国外，司法解释是指作为裁判机关的司法机关在法律适用过程中就个案所涉及的问题而对有关的规范性法律文件所进行的解释。在

23、我国的司法实践中，则主要是指最高人民法院和最高人民检察院分别针对审判和检察工作中出现的法律具体适用问题所进行的解释。9.立法解释（狭义）立法解释（狭义）一般是指全国人大常委会对宪法、全国人大以及其本身所制定的法律所进行的解释。10. 法律推理法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。11. 形式推理形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。12. 演绎推理演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前

24、提真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。13. 三段论所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理，它借助于一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推出一个直言判断的推理，它包括大前提、小前提和结论三部分。14. 归纳推理归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。15. 类比推理类比推理是指根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。16. 辩证推理法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律

25、问题。17.法律职业法律职业，是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。二、简答题1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。（1）法律议案的提出。（2）法律草案的起草。（3）法律草案的审议。（4）法律草案的表决。（5）法律的公布。2.简述法典编纂的条件。法典编纂是一种法的创制活动。它如同创制一部新的法律一样，需要具备一定的条件才能进行。这些条件主要有：（1）在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在，并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已不能适应发展了的社会情势和需要；（2）社

26、会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行规范和调节。（3）从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要的基本立法技术。（4）要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序。3.简述司法权与行政权的区别（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。（2） 行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。（3）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。（4）行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。（5）行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。（6）行政权主体职业的非法律性

27、，司法主体职业的法律性。（7）行政权效力的非终极性，司法权效力的终极性。（8）行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交涉性。（9）行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性，司法权的管理关系上则是非服从性的权力。（10）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。4.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面？第一，法律程序是限制审判权的重要机制。第二，法律程序是法官进行理性选择的有效措施。第三，法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。第四，法律程序是法院解纷效率的保证。5.试述法律解释的必要性？（1）法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准（2）

28、法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求（3）人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。6.实质推理的适用范围或者作用是什么？（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。7.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简要说明。语义解释或文字解释或者语法解释或者文理解释。论理解释或者体系解释或者逻辑解释。历史解释或者立法者原意解释。目的解释。类推解释。当然解释。扩张解释。限缩解

29、释。社会学解释。比较法解释。合宪性解释。8.抽象法律解释与具体法律解释的区别？抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动，它具有立法性质。具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中，法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动，它是司法性质的。可见它们在解释主体、目的、过程与性质都存在差别。9.试述法律推理的特征。第一，它是法律适用中的一种思维活动。第二，以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。 第三，运用多种科学的方法和规则进行。第四，其目的是为法律适用结论提供正当理由。第五，它是以法律为推理对象，首先对法律进

30、行推理、选择和辨别论证。10.简述辩证推理的特点。第一，辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。第二，辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。第三，辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事实的辩证关系的认识的推出过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。第四，辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的较长的复杂的推出过程。11.实质推理的适用范围或者作用是什么？（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。（4

31、）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。12.简述法律职业的特征。（1）法律职业或法律家的技能以系统的法学理论或法律学问位基础，并不间断地培训、学习和进取。（2）法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自足性或自治性。（3）法律职业形成法律家集团，其内部传承着职业伦理，从而维系着整个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。（4）加入法律职业将受到认真考查，通常须获得许可证。13.法律职业思维有哪些特点？（1）通过程序进行思考（2）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守（3）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因（4）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”（5）判

32、断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点第五编 法的价值一、简答题1. 简述法对效率的促进作用的具体体现。（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。 （2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产。（4）确认、保护、创造最有效的经济运行模式，使之容纳更多生产力。（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。2. 简述形式正义的三种形态。形式正义作为一个多义词，在不同的语境中代表不同的语义。法律意义上的形式正义至少存在三种形态，这是我们经常使用的形式正义所指的含义：第一，与社会正

33、义相对应的形式正义，即法律正义或制度正义；第二，与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，即抽象正义；第三，在法律体系中划分实质正义和形式正义的话，前者指实体法上的正义，立法上的正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义；后者指程序法上的正义，即程序正义、诉讼正义，指法律适用或执法阶段的正义，比如关于平等问题，所谓“法律上一律平等”是一种实质正义，所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义。3. 简述法律价值概念的三种使用方式。这一术语的涵义可以因以下三种不同的使用方式而有所不同：（1）第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加那些价值，这种意义上的价值构成了法律所

34、追求的理想和目的，可以称之为法的“目的价值”。 （2）第二种使用方式用“法的价值”来指称法律所包含的价值评价标准。 （3）第三种使用方式是用“法的价值”来指称法律自身所具有的价值因素。此种意义上的法的价值可称之为法的“形式价值”，与法的目的价值相对应。第六编 法与社会一、名词解释1. 法治国家法治国家，简单地说，就是指主要依靠正义之法来管理国家与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态。2. 法治法治这一概念包含五方面的含义：一种宏观的治国方略；一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。二、简答题1. 法律有哪些局限性？（1）法律

35、只是众多社会调整方法的一种。（2）法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是恰当的。（3）法律的滞后性。（4）法律的非自足性。（5）法律可能会导致个别非正义2. 法治对法律的内在品性要求有哪些？（1）法律的普遍性（2）法律为公众知晓（3）法律不溯及既往（4）法律明确（5）法律无内在矛盾（6）法律稳定（7）法律可循3. 法治国家有哪些优点？第一，吸收并突出了“善法之治”这一法治的基本前提问题；第二，它从“治国方略”到“社会状态”，说明了建设法治国家的过程性，表述了手段与目的、形式与实质的关系；第三，它能够说明法治国家中的核心问题，也是实质问题权力与权利的合理配置关系。4. 法治国家的形式标

36、志是什么？第一，完备的法律体系；第二，严格的行政执法制度和公正的司法制度；第三，正当法律程序的设定和执行；第四，法律职业共同体的形成。5. 法治国家的实质标志是什么？第一，法律与政治关系的理性化制度；第二，权力与责任关系的理性化制度；第三，权力与权利关系的理性化制度；第四，权利与义务关系的理性化制度。6. 法治的体制性要求有哪些？第一、立宪主义；第二、法律高于政府；第三、独立的司法部门。7. 简述法律与道德的区别。（1）产生的社会条件不同。（2）表现形式不同。（3）体系与结构不同。（4）作用范围不同。（5）义务特点不同。（6）制裁方式不同。8. 简述法与党的政策的区别。第一，意志属性不同。法是

37、国家意志的体现，不允许有“内部法律”存在；党的政策是全党意志的集中，允许以“内部文件”的形式存在。第二，规范形式不同。法律必须具有高度的明确性，都必须以规则为主；党的政策则可以主要或完全由原则性规定组成，可以只规定行为的方向而不规定行为的具体规则。第三，实施方式不同。法和党的政策都可以靠宣传教育来实施。但是，当法的实施受到阻碍时，可以用国家强制力对违法者予以民事、行政或刑事制裁，以保障法的正常实施。如果党员违反了党的政策，党的领导机构不能直接予以法律制裁，而只能按党的纪律予以处分。第四，调整范围不同。法律只调整那些比较重要的社会关系；党的政策所调整的社会关系远比法律的调整范围广阔，它对广大党员

38、的要求远比法律对公民的要求要高，但它只对党员有约束力。第五，稳定程度不同。法律具有较高的稳定性，它应在较长的时期内保持不变；政策则必须适应社会形势的变化而随时调整，否则，便不能有效发挥指导作用。9. 简述法与国家的关系。（1）从国家与法的起源上看，两者都是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了控制个人之间、阶级之间的利益冲突而产生的。（2）从国家与法在社会结构中的地位和功能上看，它们都是上层建筑最重要的组成部分，都由社会的经济基础决定并对基础发生着最直接、最明显的反作用。（3）从国家和法的阶级本质上看，它们都是统治阶级借以实现统治的工具。（4）从国家和法的存在方式上看，它们是互为条件、相互

39、依存的统一整体。论述题1. 如何理解法理学是法学的方法论。答：法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时，理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。

40、法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。近年来，中国法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体为认识法律现象的具体方法；注重总结法学者在法学研究中积累起来的行之有效的经验，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的研究方法；注重移植其他人文社会学科、自然科学的研究方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。2. 简述法的起源的一般规律。答：一、法的起源的根本原因是

41、社会生产力的发展由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。二、法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过

42、程。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。法的起源从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。三、法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。在最高司法程序上，最早往往采用神明制裁的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。3. 法的本质。答：研究法的概念，即回答法什么是法时，首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系。马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。任何事

43、物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。这两个方面是密不可分的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。而法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等同于法的

44、本质；或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界寻找法的本质，所以，他们从未真正地发现法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于，依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律。总结马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为以下两方面：（一）法是统治阶级意志的体现“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。第一，法是“意志”的体现或反映。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映，意志

45、的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。第二，法是“统治”阶级意志的反映。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。统治阶级上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。我们应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才

46、能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。第三，法是统治“阶级”的意志的反映。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“

47、奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。这里，他们之所以用“法律”，是由于法律是法的“一般表现形式”。但通观法的历史，法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论，由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。所以可以把马克思、恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式。这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的把法的本质首先归结于统治阶级的意志，开始触及到了统治阶级对立社会的法的本质。但如果认识停止于此，仍摆脱不了唯心主义。要彻底认识法的本

48、质，认识法产生和发展的规律，还必须深入到那决定着统治阶级意志的社会物质生活条件之中。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中，物质生活条件的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系。马克思和恩格斯的伟大功绩之一，就是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义。生产方式之所以是根本因素，在于它一方面通过生产力和生产关系使自然界的一部分转化为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生

49、产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产关系才能作用于法。除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。4. 论述当代中国法的渊源答：当代中国法的渊源包括：1立法立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制

50、定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。2国家机关的决策和决定这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。3司法机关的司法判例和法律解释在

51、当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。4国家和有关社会组织的政策这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。5国际法国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际

52、规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。6习惯习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。7道德规范和正义观念这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化

53、素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。8社团规章和民间合约这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。9外国法如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家

54、，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。10理论学说特别是法律学说学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。5. 论述法律规则的逻辑结构。答：法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中

55、具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为

56、方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。6. 论述法律概念的功能。答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作

57、成为独立的职业。从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达不同的含义；而表面上不同的法律规则或者原则，其含义则可能是相同的。7. 论述法律规则的逻辑结构。答：法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性