微信案,漫慢谈

1、 商标法、财产权与不当竞争 知识产权领域的纠纷处理过程，永远都是在不停的划清权利的边界，包括不同权利之间的边界，以及权利本身的边界。商标权领域的纠纷也是在不断区分、划分、区别权利的边界，不断界定权利的行使范围，以确定哪些行为是侵权行为，哪些行为仅是令人反感的行为，并确定自商标使用、商标权申请确认至权利消亡的整个过程中，每一阶段相关权利的行使范围。一些模糊的、不断变化的界限，增加了商标确权及维权的难度，往往需要借助基本概念、追溯商标及商标权的本质，并考虑商标权赖以产生、存续的社会、经济基础，来综合考虑。本文先后思考了：1、商标对接财产权及对接的方式；2、商标法保护商标权和维护市场竞争秩序的功能；

2、3、排他申请权、专用权与禁止权；4、商标的生活品质彰显功能日渐强大对商标纠纷的影响；5、商标权“失权”的情形、因通用名称而失权和失权后的复活；6、通用名称使用者唯一性问题及第四条实际使用意图的引用；7、地缘宽广的我国对“善意和互不干扰的远方使用”情况下商标共存的可能性探讨。一、商标权的本质功能是为获取相对市场优势从而实现与财产权对接商标最早起源于所有权，是所有权归属的标志，随着市场经济的发展，才逐渐具有了商品来源的功能，成为消费者对某标志与其所代表的商品信息结合的一种记忆。现代商标制度产生的目的是为了良好的秩序，而不仅仅是对抗性的游戏规则，它构成并促进了本来在古代社会三个松散对象之间的最甜蜜及

3、紧密的联系：商标所有人、商品或服务、特定市场的消费者。其中的消费者经常被冠以这样的形象：普通消费者、相关消费者、理智消费者，用以考察是否存在近似、混淆、知名度等，从而制止具有掠夺或削减权利人市场份额的情况出现。类似但又不同于专利及商业秘密中，赋予“所属领域技术人员、所属领域的人员”具有“全知”的本领，用于判断新颖性、秘密性。可悲的是，商标领域判断是否混淆的任务，交由消费者，然而消费者并不享受商标法的直接保护，而是通过保护权利人的权利，维护良好的竞争秩序，从而促进其改进、保持产品质量、减少搜索成本而最终保护消费者利益。消费者误认、混淆的直接保护交由消费者权益保护相关法律来实施。原因在于，我国和美

4、国不同，美国不将商标作为财产对待，而认为商标保护是反不正当竞争的一部分，而要求“消费者混淆”要件。我国商标法立足于赋予财产权角度，对这种财产权的保护和消费者无直接关系，仅在权利人的财产权是否被侵权处于事实混沌、真伪不明时，引入消费者概念以测试是否具有消费者被行为人的非法使用吸引而造成权利人市场份额和利益的减损，此时的消费者仅仅是一个法律概念。商标法交由消费者忍受“试错”成本时，消费者便像一只可怜的小白鼠，被带到可能受到污染的区域进行测试，如果小白鼠身体不适，说明环境被污染。所以，消费者就是用来从真实世界出发、还原交易过程，衡量权利人是否能成功起诉或撤销那些冒犯或试图冒犯它的人。故而在美国， 有

5、观点将商标权人看做消费者的“代理复仇人”，消费者因混淆而“试错”从而受到损失，并寻求救济的权利，由商标权利人代为行使。将各种类型的消费者概念引入交易过程，从某种程度上可以说是为权利边界具有动态特征的商标保护增添了一定的民主成分。但无论消费者还是小白鼠都没有因“试错”的民主试验而获取到任何个人的好处。商标在我国，一般因公告而保护，因使用而确定保护范围及程度，这是一种获权模式。另一种获权模式是驰名商标，未注册的驰名商标基本上毫无差别的享有与注册商标一样的权利。我国商标法整体上采用了财产权模式，不过也穿插了诸多未注册商标保护等的反不正当竞争思维性质的条款，但并未十分严格区别财产权模式和反法模式，这就

6、需要在侵权行为纠纷发生时，有必要在制止不正当竞争模式下来考虑财产权的保护，在授权确权纠纷中，适当运用不正当竞争思维，但这不影响商标的主要功能是为实现与财产权的对接。无论是通过注册还是实际使用至驰名而维权，均以物上请求权为依据，请求的是停止侵权行为而非停止不正当竞争行为。唯有比较广告中对声誉商标非混淆使用情况下的保护，是按照侵犯商标权还是不正当竞争处理，具有一定分歧。因为被告使用的不是原告的商标，而是标有原告商标的商品， 2004年的楼盘户外广告中模特肩挎标有LV商标的女包一案，上海二中院判定被告具有明显搭便车的主观故意，虽未造成混淆，但被告属于不正当利用原告的资源，构成不正当竞争，而非侵犯商标

7、权。商标法主要保护的是识别功能，品质担保功能及广告功能等均是识别及区分功能的延伸。而商标的识别功能所保护的核心，永远是权利人的竞争优势，竞争优势可以带来直接经济利益，以消费者的混淆可能性来判断权利人竞争优势是否受损，避免消费者混淆只是这种保护的附带后果。所以，商标法领域，“未经权利人许可”要件是前提，远比“混淆”要件重要。只要未经许可而触怒商标权人的行为，即便这些行为是无辜的，在引入消费者还原交易过程，而合理推断出来的混淆风险不能被排除时，商标法均要适度制止，并惩罚毫无创造性的“寄生模仿”行为，以在权利人、利害关系人、公众之间，造就一种具有张力的利益平衡。经过权利人许可的使用，即使造成消费者实

8、际混淆，也不构成侵权。这些，无不体现了商标权与财产权对接的功能，即通过商标来获取相应的市场优势地位并带来经济收益。回顾、思考微信案。如前所述，商标权与财产权对接的方式，一是申请注册获得，从而独占使用该标识获取市场收益，一是经使用以至达到驰名从而排斥他人使用而获得市场收益。前者是纸面上的权利，后者才是商标权之所以称为商标权的实质性权利。像微信案一样，当这两者偶然发生冲突时，即当未使用、先申请、仍待审查而未获纸面权利时，他人却在此期间善意使用达到驰名而获得了实质商标权，如何处理？二、商标专用与公共利益 包括商标在内的知识产权，都是利益平衡的产物。来自于公有领域的标识，决定了商标权利人不能禁止他人对

9、其商标所有的使用形式。在不考虑授权时间期限前提下，商标与专利、著作权不一致之所在是，专利、著作权大多数情况下在保护权利人的专有权，偶尔兼顾公众利益，仅安排了合理使用、强制使用、强制许可制度；而商标法是从保护权利人的专有私权出发，毫无差别的同时关注了公众利益，并将保护权利人利益作为直接目标，保护消费者利益、促进有序竞争经济秩序作为终极目标，安排了第10条绝对禁止和11条相对禁止的条件、12条功能性排除，和撤销三年不使用制度，以及诸多权利行使的限制条款等。其中第10条第二款关于地名的“其他含义”不同于11条的“第二含义”，县级以上地名不能通过使用获得第二含义从而排斥他人使用，但县级以下地名却可以注

10、册为商标。这都是努力为私权与公共利益之间的平衡而安排。外观专利和商标一样，对不正当竞争法具有很大依赖、关系最密切。都是以消费者是否混淆作为侵权的重要标准（外观设计曾长期以混淆标准为要件，虽然混淆标准具有一定缺陷）。行政授权、确权中的近似判断，都有防止在产品投入市场后产生混淆行为的目的，以维护正当竞争秩序。这就是为什么，强制许可不适用于外观及商标，仅适用于发明和使用新型。所以，商标法要保护的不仅是私权，更要维护公平有序的竞争秩序，并且通过保护私权来实现竞争秩序的和谐。故此，商标的显著性判断，要超越消费者视角，扩展到更大视野-从竞争政策出发，考虑其他经营者-不仅仅是腾讯使用“微信”的合理性，如果将

11、该标志授予商标权将会妨碍不特定市场主体的市场竞争、阻碍经营者向消费者提供信息或进行交流，则该商标的注册申请应予以直接驳回或注册后再予以无效，不过驳回的理由可能会基于公众的商业表达自由-缺乏显著性的通用名称。所以，“微信”一案，从商标法要实现的公平有序市场竞争秩序的终极目标出发，或考虑公共利益，或考虑腾讯在后善意使用并率先实现了与财产权的对接现实（事实上的未注册驰名商标，“微信”软件通用名称唯一使用者），维护经善意使用而形成的市场秩序，符合正义衡平的精神。三、排他申请权、专用权与禁止权：商标的保护是有层次的，分为信赖利益的保护、经使用产生的利益及经注册产生的利益。最高层次的保护是信赖利益的保护。

12、在15条的信赖利益保护模式下产生默示义务，高于一般诚实信用原则，类似合同相对性，产生也是对相对人的排他申请权、禁止使用权。相对人为代理人、代表人的，不予注册并禁止使用，赋予最高层次的保护，超越了地域性原则，不要求权利人在先使用、在国内使用，也不要求是否相同或类似商品。相对人为具有其他合同、业务往来等默示义务的，属于稍低一层次的保护，要求了相同或类似商品，要求在先使用却不要求有一定影响，仅不予注册却并不禁止使用。不仅如此，与本条规定的相对人恶意串通的第三人，也因诚实信用的思维，可以纳入本条为不能申请注册的相对义务人。除上述特殊的信赖利益保护外，普通的商标支配力请求权，包含了申请排他权、专用及禁止

13、权、转让和许可权。申请排他权分别基于先申请及未注册商标在先使用产生，属于侵权行为法2条第二款概括性“等人身、财产权益”未穷尽、已包含的可保民事权益，但不是一项独立的民事权利。申请排他权、专用及禁止权中，专用权是基础，无专用权即无禁止权；禁止权是保障，无禁止权，专用权即失去意义。商标不同于专利和著作权，前者的禁止权和专用权象雨伞的伞面和把手的关系，禁止权大于（使用撑开时大于）等于（不使用合上时等于）专用权，后者则更象铜币的正反面，专用权和禁止权范围基本重合。由此可见，商标赋予权利人的权利并不是禁止使用其文字，商标不是版权，商标只是在防止他人冒牌销售商品意义上赋予权利人保护其商誉的权利。那么回到“

14、微信”案，作品自创作之日受著作权法保护，专利申请前可享受商业秘密保护、申请日至授权日可享受临时保护，商标自申请日至授权日期间，能否受法律保护，如何保护、保护到什么程度才能引起最小的社会或市场动荡？我国商标法第36条第2款只规定，自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人的使用商标的行为不具有追溯力，但因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。此处未对在申请日至注册申请初审公告日前的行为进行评述，且赔偿的表述为“损失”而非“获利”。这与商标的公告公知后的“合理回避义务”相关，未公告前的任何使用行为，申请人无权禁止，仅享受在先排他申请权。我们转向日本和韩国。日本商标法13条2款

15、规定了商标权注册前的金钱请求权：（1）在提出商标注册申请之后，对于仍在该申请相关的指定商品或服务上述使用该商标的，商标注册申请人可以向其提示记载该申请内容的书面文件并发出警告，经警告后继续使用的，有权就该使用行为所带来业务上损失请求其支付相当数额的费用；（2）商标权注册设定之前，不得行使前款规定的请求权；（3）行使第一款的请求权，不妨碍商标权的行使。（4）商标注册申请放弃、取消或驳回，裁决拒绝、无效时，前款请求权自始无效。韩国商标法24条2款也做了类似规定：（1）商标注册申请公告后，申请人可以向与该商标注册申请相同或类似商品 上使用相同或近似商标的人发出书面警告；但是如申请人出示商标注册申请副

16、本的，即使在注册申请公告前也可以发出书面警告；（2）依据上款已发布警告的，可就警告之日至商标注册之日期间因被警告人使用该商标而遭受的损失，可以请求赔偿，数额相当于其遭受的商业损失。（3）上述请求赔偿权仅在商标权注册之后才能行使；（4）行使上述赔偿请求权并不排除行使商标权。（5）商标注册申请放弃、取消或驳回，裁决拒绝、无效时，前款请求权自始无效。可见，我国、韩国及日本均不完全禁止在申请日至注册申请公告日之间的使用行为，也不考虑使用时的意图。由此，商标法便给申请日至初审公告日之间的使用留下了空间。微信案争议焦点即由此产生-在申请日至公告日期间是否还能经使用产生权利。如前所述，商标法不能和著作权法、

17、专利权法完全等同，著作权和专利权来自于智力活动，商标法是管理、调整商业市场经济秩序的法律，商标符号大多来自于公共资源，自然要在申请确认权利、创设权利与公共利益之间进行平衡考虑。申请日至初审公告日之间，乃至授权日之前的时间段，不禁止他人使用，正是基于上述利益平衡的考虑。申请后是否授权，是权利机关自市场管理角度出发考虑的事情。初审公告是预设权的公告，初审通过并公告还是驳回根本上都是出于公共利益考虑（显著性判断也是出于公共利益考虑），无论是绝对注册还是相对事由的考虑，也无论与他人在先商标相同或近似的考虑。后者建立在为避免混淆、有序的竞争秩序基础上，当然包括考虑他人在申请日后已经实实在在建立的商标、商

18、品联系，即实际已经创设实质商标权的事实。商标注册申请须经确权程序而获权，商标注册本身实质也是商业的投资，商业投资从来都是有风险的。出于利益平衡而避免出现混淆，出于公共利益而维护有序的竞争秩序，在此阶段出现的不予于确权的风险，由商标申请人承担，引起的社会和市场动荡程度是最小的，也是合理的。四、商标的生活品质彰显功能对微信案的影响商标是综合的信息集合包，传递给消费者的信息，具有“保障来源身份”或“保障来源本身”的功能。对于特殊领域的时尚商标，更是向他人传递了一种生活方式、风格，具有消费者生活方式、风格的代言功能，或年轻时尚、或端庄稳重、或活泼可爱。随着消费观念的发展，对于知名度较高的商标，往往指向的不再仅是产品确切的来源，同时还指向产品本身，更关心对产品来源身份的保证。一件商标不再一定需要传达关于产品生产者的身份的确切信息，消费者不再关心苹果电脑、宝马汽车是谁生产的，持有苹果商标、宝马商标的公司是谁，只要该产品上使用了苹果和宝马商标即可使其放心产品质量。此时，商标起到了推销产品的作用，消费者仅仅具有模糊的、抽象的相