第12章合同法律制度

1、第十二章合同法律制度第一节 合同与合同法概述一、合同概述（二）合同的特征1、合同是一种协议合意性,意思表示合同是一种表示行为,两个或两个以上意思表示的结合.两个或两个以上意思表示一致取得一致是合同成立的标志。2、合同是一种民事法律行为具有法律效力l 3、合同是当事人之间设立、变更、终止财产性权利义务关系的协议l （1）订立合同的目的和宗旨“财产流动”l （2）“债权合同”：l 合同主体之间的债权债务关系具有相对性债权相对性1、债和相对性的概念（1）债当事人请求相对人为特定行为的一种民事法律关系，体现为财产流转法律关系。2）相对性指合同的效力只作用于当事人之间，第三人不受合同之约束，当事人不得向

2、第三人主张合同的权利。（三）合同的分类双务合同和单务合同有偿合同和无偿合同格式合同和非格式合同要式合同和不要式合同诺成合同和实践合同确定合同和射幸合同主合同和从合同有名合同和无名合同（一）合同法的立法l 基本法律：l 1999年，中华人民共和国合同法。l 1986年，民法通则。其他相关规定、司法解释。（二）立法目的与适用范围1、立法的目的合同法a.1：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”2、合同法的调整范围合同法a.2：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协

3、议，适用其他法律的规定。”思考（三）合同法的基本原则概念：效力贯穿于整个合同法制度和规范之中的根本准则，是对合同立法、司法和进行合同活动时具有普遍指导意义的基本行为准则。我国合同法规定的原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则公序良俗原则相关法律规定l 第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。l 第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。l 第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务.l 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。l 第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩

4、序，损害社会公共利益。l 第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同自由原则由法律地位平等的双方当事人，通过自由协商，共同决定他们相互之间的权利义务关系。合同法的原则是由社会经济生活决定的，是以法律形式表现社会经济生活。l “契约自由”原则；l 现代资产阶级国家对合同自由的限制：l 弥补合同自由的不足。l 发挥法律真义。l 我国的立法态度。合同自由原则主要内容1、缔结合同的自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更和解除合同的自由5、选择合同方式的自由6、选择地域管辖的自由7、选择适用

5、法律的自由8、选择解决合同纠纷方式的自由第二节 合同的订立一、合同订立的概念和基本要求l 合同的订立的含义是什么？l 合同的订立与合同成立、合同生效是一回事么？l “依法订立合同”有哪些基本要求？（一）概念合同的订立指当事人通过一定程序，协商一致，在相互之间建立合同关系的一种法律行为。订立结果：当事人之间建立合同关系（二）订立合同的基本要求依法订立合同法基本原则要求主体适格意思表示真实形式有效内容合法1、合同当事人的主体资格主体适格l (1)平等主体的自然人、法人、其他组织。l 合同法a.2.1：“平等主体的自然人、法人、其他组织之间”l (2)有订立合同的民事权利能力、民事行为能力。l 以自

6、己的名义设立、变更、终止民事权利，履行民事义务，承担民事责任。l 意思表示真实，能够合理预期自己行为的法律后果。代理人以委托人的名义订立合同，应当以维护委托人的利益为出发点，在委托授权范围内行为；代理行为的后果由被代理人承担。合同法No.9：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”合同法No.47、48、49：代理；合同法No.50：法定代表人合同法No.51：无处分权的处分行为2、合同的主要形式l 含义l 合同的形式合意的外在表现形式。l 合同法a.10：l “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。l 法律、法规规定采用书面形

7、式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 口头形式l 口头形式是以口头语言表达合意。l 优点：迅速、简便、提高交易效率l 缺点：发生纠纷时，举证比较困难，不利于保护交易安全。口头形式的局限性 书面形式l 当事人以书面文字形式达成合意的合同。l 合同法a.11：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”l 种类l 纸面形式合同书、信件、确认书；（合同书合同）；电报、电传、传真数据形式电子数据交换（Electronic Data Interchange, EDI）、电子邮件 其他形式l 默示形

8、式l 指以行为表示意思而成立的合同。（不否认、实际履行）l 是与明示合同相对应的概念。l 用语言、文字为意思表示的合同是明示合同。l 混合形式混合形式是明示与默示的混合。3、合同的内容内容合法 l (1)合同内容l 指当事人的权利和义务。表现为合同的条款。l 合同内容由当事人约定（合同自由原则）l (2)合同应当包含足以使合同成立的必要条款。l 合同标的明确具体；l 合同法a.12列出的主要条款l (3)可以参照各类合同文本l 合同示范文本（由无利害关系第三方事先拟定，比如工商行政管理机关指定的合同文本）不同于格式合同（格式条款由一方当事人事先拟定） 二、合同订立的程序合同法a.13要约和承诺

9、式达成合意的方式；订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。要 约订立的方式承 诺（一）要约l 概念“发价”、“发盘”l 订立合同的意思表示。l 条件：l 以缔结合同为目的；l 内容具体确定：包括使合同成立的主要条款；l 经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。l 方式 “通知”l 口头方式l 书面方式：寄送订货单、书信等方式；加盖公章或签字了的合同书。l 要约的效力和失效l 生效时间：到达受要约人：口头、书面l 效力：l 失效：撤销、拒绝要约、期限届满、新要约l 要约的撤回和撤销l 通知方式、到达主义、追赶要约/生效之后l 不得撤销的情形【思考】要约邀请和要约的区别l

10、 目的；效力；是否包含合同成立必要条款；对象l 下列行为中，属于要约的是：l A、发布拍卖公告；l B、寄送商品价目表；l C、某股份有限公司发起人发布招股说明书；l D、某单位就本单位建筑工程发布招标说明书；l E、某书店在报纸上发布新书广告，称“款到发书”。【思考】l 甲向乙于1月1日发出一个书面要约，后反悔，于1月2日发出书面取消要约通知。l 要约于1月4日到达乙处，取消的通知于1月5日到达乙处。但乙外出均未拆阅。乙于1月6日返还家中看到这两份通知。此时，甲的要约（ ）。l A.有效，因为要约在取消通知到达前已经抵达受要约人处。l B.有效，因为要约发出后即对要约人产生约束力，不得撤回或

11、撤销。l C.无效，因为该要约已被甲撤销。l D.无效，因为该要约与取消通知同时到达乙的手中，要约被撤回。对要约的回应l 要约是订立合同的首要环节：l 要约人一方先做出订立合同的意思表示l 等待受要约人做出回应l 一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式：l 为承诺，成立合同；l 明示或默示予以拒绝；l 提出新要约；l 提出要约邀请，希望对方重新发出要约。（二）承诺l 概念受要约人接受要约中的全部条款的意思表示。l 承诺是受要约人对要约的回应；l 承诺与要约一致，即双方意思表示一致；l 承诺生效时，合同即成立。l 要件：l 同意要约，不附“修改条款”的条件；l 受要约人向要约人答复；l 确定的

12、期限内到达要约人（要约规定 or合理期限）幻灯片37l 承诺的内容：应与要约内容一致。l 标的、价款、货物质量数量、合同履行的方式、违约责任等；l 实质性变更：提出不同的权利义务属于新要约幻灯片38【思考】下列情况中，哪些是对要约的实质性变更：A、变更了交易条件；B、变更了解决争议的方法、程序；C、变更了违约责任；D、变更了合同成立的时间；E、讨价还价；F、要求附加说明书、强调要约人法定义务；G、变更了交货地点和付款方式；H、在要约人授权范围内对合同内容作出修改幻灯片39l 承诺的方式：l 通知；l 口头；书面l 积极行为l 依据要约的要求、或交易习惯【思考】l 甲向乙发出一个要约，并在要约中

13、声明，“若你方在15日内未作任何表示，即视为承诺”。15日过后，乙未作任何表示。l 请问：l 承诺作出的方式是什么？l 甲的要约有效么？“15日”的规定有效么？l 乙未作表示，可以被视为默示的承诺么？l 双方的合同关系是否成立？l 承诺期限的计算合同法第24条l 要约以信件或电报作出的，自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。l 要约以电话、传真等快速通讯方式作出，自要约到达受要约人时开始计算。l 迟发的承诺和迟到的承诺l 迟发：要约人发出承认通知，承诺才有效；l 迟到：要约人发出否认通知，承诺才无效。【思考】承诺期限的计算l 甲公司于3月30日

14、经董事会决定，以优惠价格卖出库存一级小麦粉50吨，经电话询问几个销售公司的意见后，决定与乙公司订立买卖合同。4月1日给乙公司发出电报称：“现有一级小麦面粉50吨，每吨2500元，如贵方需购，望于10天内回复。”l 乙公司的回复期限是何时？l A、甲公司做出董事会决定之日起10日l B、电报交发之日起10日l C、电报到达乙公司的传达室之日起10日l D、乙公司负责人接到电报之日起10日E、乙公司回复做出之日起10日【思考】“承诺生效，合同成立”l 甲公司于4月1日给乙公司发出电报称：“现有一级小麦面粉50吨，每吨2500元，如贵方需购，望于10天内回复。”l 下列情况中，甲、乙公司的合同关系是

15、否成立？ :l 4月6日，乙公司回复电报称：“完全接受贵方条件”，回电于4月7日到达甲公司处。但因甲公司工作人员失误，甲公司负责人员于4月15日才看到乙公司的回复。l 4月6日，乙公司回复电报为： “接受贵方条件，但希望以每吨2000元成交”， 回电于4月7日到达甲公司处。l 4月16日，乙公司回复电报称：“完全接受贵方条件”，回电于4月17日到达甲公司处。如果甲公司在乙公司回复电报之前，将所称小麦面粉全部售与另一家公司丙，导致无法向乙公司供货。甲公司是否应对乙公司承担责任。承诺生效，合同成立l 承诺的生效： l 承诺通知到达要约人；l 根据交易习惯等，作出承诺的行为时。l 承诺的撤回：l 以

16、撤回通知追赶承诺通知；l 承诺可以撤回、不能撤销。【思考】承诺的生效l 某建筑公司急需水泥，该公司总经理王某向甲水泥厂发出函电，声称：“我公司愿购买300吨水泥，单价300元/吨，货到付款”。同时，该公司负责采购水泥的李某向乙水泥厂发去已加盖公章的水泥采购合同，求购300吨水泥。甲厂接电报后，第二天即向某建筑公司发出货物。与此同时，经过乙厂签字同意的水泥采购合同书寄送到了某建筑公司的传达室。请问：l 某建筑公司发函、寄送盖章合同书的行为是什么行为？l 甲、乙两个水泥厂的行为是什么行为？l 某建筑公司和甲、乙两厂是否订立了合同？l 甲商贸公司因圣诞节将临，急需一批圣诞老人布娃娃，遂向乙玩具厂、丙

17、玩具厂发出函电，称：“我公司急需圣诞老人布娃娃1000个，如贵厂有货，请速回函，我公司派人前往购买。”两玩具厂在收到函电后，都向甲商贸公司回复了函电，称备有现货，且告知了该布娃娃的价格。乙厂在发出函电的同时，派车给甲公司送去所需圣诞老人布娃娃1000个。在该批货物到达之前，甲公司认为丙厂价格合理，因此，向丙厂发出函电，称：“我公司愿购买贵厂圣诞老人布娃娃1000个，请速发货，运费由我公司承担。”第二天，乙厂布娃娃送到，甲公司称已决定购买丙厂货物，故不接受乙厂货物。双方发生争议，诉至法院。l 请问：甲公司与乙厂之间是否存在合同关系？三、订立过程中其他问题格式合同竞争性缔约程序交叉要约悬赏广告缔约

18、过失责任合同订立的时间和地点幻灯片48第三节 合同的效力合同的生效几种合同的效力情况幻灯片49一、合同生效-概述l 什么是合同的效力？有效和无效的主要区别是什么？l 合同生效的条件有哪些？生效的时间和地点？l 合同的效力状态有哪些？幻灯片50合同的效力概念l 合同效力即合同的法律效力。指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。l 合同有效，则当事人应按合同约定履行债务、实现债权，合同具有履行效力。合同为当事人履行义务、主张权利的依据，也是人民法院、仲裁机构解决当事人之间纠纷的依据。l 合同无效，则法律认定其不能产生当事人追求的法律后果，当事人不能按合同的约定履行债务、实现债权，无履行效力。无效合

19、同虽可以作为诉因之一，但当事人的权利与义务关系直接依法律规定而产生，并非依约定。幻灯片51成立生效l 成立-生效l 合同法No.44.1： “依法成立的合同，其成立时即告生效”l 成立时未必生效，需要一定的法律事实的发生才告生效”：l 登记生效的合同；l 附条件生效的合同；l 附期限生效的合同。幻灯片52合同成立与生效的要件 l 当事人就民事权利、义务协商一致，形成合意，合同即为成立。l 承诺生效时，合同成立；l 约定的合同成立条件成就时，合同成立。l 合同生效的实质要件（订立合同的基本要求）l 主体适格，具有相应行为能力l 意思表示真实l 内容合法，不违反法律或社会公共利益幻灯片53二、合同

20、的几种特别效力情况效力待定合同表见代理与表见代表无效合同可撤销、可变更合同幻灯片54（一）效力待定合同效力追认制度l 1、含义l 称谓：效力待定合同、效力未定合同、可追认的合同。概念：合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。幻灯片552、法定情况：l 限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同l 无权代理订立的合同l 无处分权人订立的合同l 自己代理合同和双方代理（中间代理）合同 关键字：主体不适格幻灯片56限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同l 合同法No.47.1l 限制民事行为能力人l 订立与其行为能力不相适应的合同l 法定代理人追

21、认 or 不予追认合同无效l 派生权利l 法定代理人的追认权l 相对人的催告权（1个月）l 善意相对人的撤销权（通知撤销；善意；不得对抗追认权）幻灯片57无权代理的合同l 概念无代理权的人代理他人与相对人订立的合同。l 没有代理权;l 超越代理权;l 代理权终止后以被代理人名义行为.l 未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。l 派生权利l 被代理人的追认权l 相对人的催告权（1个月）l 善意相对人的撤销权幻灯片58自己代理合同和双方代理合同 l 自己代理订立的合同l 代理人以被代理人名义与自己订立合同.经被代理人追认，视为表现了双方意志，可以认定有效。l 双方代理订立的

22、合同l 代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人订立合同.经双方被代理人许可或追认，视为表现了双方被代理人的意志，合同可以有效。幻灯片59无处分权人订立的合同l 合同法No.51：合同有效的条件：l 权利人追认（可向处分人，或处分人的相对人表示）；l 订立合同后，取得处分权。l 无处分权人订立合同，若未获追认；或无处分权人订立合同后也未获得处分权，则该合同无效。幻灯片60其他效力未定合同l 欠缺处分的权利，但存在被追认有效的可能性的合同：l 擅自将主要工作交给第三人完成的次承揽合同；l 擅自将建设工程分包给他人的分包合同；l 擅自订立的转租合同；l 擅自订立的债务承包合同。幻灯片61（二）表见

23、代理和表见代表l 概念、认定条件：l 行为人的合同行为无/超越代理权/代表权l 使相对人相信其有权的客观事实l “加盖公章的合同书”l 善意相对人，无过错l 法律后果：l 视为有权代理/代表；l 被代理人/被代表人承担合同权利.义务幻灯片62（三）无效合同l 认定无效合同的理由：l 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；l 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；l 以合法形式掩盖非法目的；l 损害社会公共利益；l 违反法律、行政法规的强制性规定。关键字：违反法律和公序良俗幻灯片63l 免责条款无效：l 造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。l 思考：下列免责条款是否

24、有效？l 某电器商店做出店堂声明：“本店商品已经售出后，概不退换。”l 某高度危险的游乐设施经营者要求游客签署协定，宣称：“本游乐设施惊险刺激，游客对因使用该设施出现的危险自负，游乐场概不负责。”某公司使用的格式合同中规定若干免责条款，对客户不利，但是没有将之重点标注出来，在合同订立过程中也没有提示客户注意。幻灯片64l 无效合同自始不发生效力l 自始无效，当然无效l 不能追认生效；不论当事人是否请求确认无效。l 无效确认权：人民法院、仲裁机构；l 合同部分无效不影响其他合同条款；l 独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；l 合同被确认无效的法律后果l 无效合同或者被撤销合同自始没有法律约束

25、力。l 返还财产、折价补偿l 赔偿损失过错责任收归国有当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国有或返还集体、第三人。 幻灯片65（四）可变更、可撤销的合同l 如何认定可变更、可撤销合同l 因重大误解订立的；l 在订立合同时显失公平的；l 一方以欺诈、胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。关键字：订立时、意思表示不真实幻灯片66l 撤销、变更的方式l 当事人一方有权请求撤销或变更（区别于无效合同）l 由人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；l 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。l

26、 撤销权消灭：l 具撤销权的当事人知道或应当知道撤销事由：l 一年内没有行使撤销权；l 明示或以自己的行为放弃撤销权。合同被撤销的法律后果（同无效合同）幻灯片67合同效力认定的特殊情况无效未定无效无效幻灯片68【思考】l 王某代出国的邻居李某保管一批古玩瓷器，因手头缺钱，遂将其中一个珍贵花瓶出卖于张某，张某长期从事古玩字画买卖活动，经过与王某讨价还价，发现王某不懂鉴别古玩瓷器，遂骗王某此瓶是民初出品，且收藏价值不大，最终以500元购得。李某回国后得知此事，主张合同无效，要求张某归还花瓶。l 经查，张某事先知道该花瓶为李某所有，且该花瓶是清代出品的珍贵作品。l 请问：该买卖合同的效力如何？幻灯片

27、69【思考】l 2005年8月，张某以10万元的价格将一批外国产手机卖给吴某。l 经查明：该批手机是张某走私得来；张某通过伪造证明材料，谎称是正规进口的产品，吴某对此并不知情；l 另查明：张某年满17周岁，无正式职业，以参与黑社会活动、收受“保护费”、代人销赃等维生。l 请问：本案中的手机买卖合同的效力受哪些因素影响？其效力如何？幻灯片70第四节 合同的履行全面履行原则履行方式抗辩权制度合同保全制度合同担保制度幻灯片71一、全面履行原则l 合同履行的含义：对当事人产生法律约束力依据约定履行合同义务，否则将承担法律责任。合同成立生效l 附随义务幻灯片72二、履行方式l 1、基本方式：l 按照合同

28、约定履行作为或不作为义务；合同义务人向合同相对人（权利人）履行；l 2、约定不明合同补缺l 没有约定或者约定不明确的，可以协议补充 合同法第62条规定的规则l 3、向第三人履行债务和由第三人履行债务含义、违约责任幻灯片73三、抗辩权制度l 关键字：双务合同，中止履行合同义务。l 义务人针对权利人的请求权拒绝履行义务；l 为保护交易安全，暂时保留自己的给付；效力：暂时中止合同履行；永久解除合同无先后履行顺序的有先后履行顺序的幻灯片74【思考】l A市甲公司（买方）与B市乙公司（卖方）在C市签订一份买卖合同，合同约定交货时间为2008年3月15日，合同履行地为甲公司所在地B县，由乙公司送货上门，甲

29、公司验收合格后，应在3月20日前付款。l 2008年3月12日，乙公司有确切的证据证明甲公司经营状况严重恶化，有可能无法履行付款义务，决定中止履行义务，并通知甲公司，要求其提供担保。l 乙公司决定中止履行义务，是行使（ ）的行为。l A、单方解除权B、撤销权l C、先履行抗辩权D、不安抗辨权l 甲公司接到乙公司通知后，于3月14日按乙公司的要求提供了担保，乙公司表示认可。2008年3月15日，乙公司未按约交货。甲公司去电话催其送货，乙公司表示正在准备。3月20日，乙公司向甲公司表示，已经发货，3天内到达甲公司处，要求甲公司按合同约定于20日当天立即付款。甲公司表示未收货，不予付款。l 甲公司决

30、定中止履行义务，是行使（ ）的行为。l A、单方解除权 B、同时履行抗辩权 C、先履行抗辩权 D、不安抗辨权 幻灯片75【思考】l 甲、乙公司签订了一份钢材买卖合同，约定甲公司先交付钢材，乙公司验收完毕后再付款。现在在何种情形下，甲公司可以中止履行？l A、乙公司公布的年度报表中表明出现严重亏损，无法依约履行付款义务；l B、本地工商部公布“合同信用极差单位”，乙公司被列在名单中。l C、甲公司得到正式通知，乙公司已被其债权人提起破产宣告申请。l D、原与甲公司合同作良好的乙公司董事长辞职，甲公司对新董事长不熟悉。l E、甲公司从小道消息听说，乙公司董事长因为经济问题被检察院秘密调查，乙公司目

31、前已经人心涣散，入不敷出。l F、有证据证明，乙公司最近大幅降价销售其库存积压产品，并且将大量资金转给其新投资设立的丙公司。请问：甲公司若可以中止履行的话，采用那一种抗辩权？幻灯片76四、合同保全制度l 合同保全的含义、特征；l 债的请求权的扩张第三人不同于“由第三人履行”l 行使的条件l 方式l 当事人的诉讼地位l 诉讼时间与除斥期间l 效力幻灯片77【思考】l 2005年9月1日，王某向张某借款1万元，约定年息15%，2006年9月1日偿还，下列情况下，张某是否正确的行使了代位权？l 2006年7月，李某欠王某的一笔5千元的债权到期，因为二者是老同学，王某不好意思向李某催讨。张某知道后，立

32、即以王某的名义要求李某还钱。l 债务到期后，王某一直没有向张某清偿。2006年10月，王某的父亲去世，王某获得了一笔1万元的遗产，张某以自己的名义要求得到这笔财产。l 2006年8月底，王某出门遇车祸，卧床不起，未能及时清偿对张某的债务，张某得知王某曾经购买了人身保险，保险公司将赔付王某5万元时，便以自己的名义要求保险公司向自己支付。l 债务到期后，王某一直没有向张某清偿。张某得知王某有一笔工资/退休金/养老金未1000元未领取，遂以自己的名义要求得到这笔财产。幻灯片78五、合同担保制度关键字：从合同，主合同幻灯片79保证（guaranty）l 保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权

33、人所做的一种担保。l 是典型的人保、典型的约定担保。l 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 幻灯片80抵押与质押l 在银行或地产界称为按揭，是指提供私人资产作为债务担保的动作，多发生于购买房地产时银行借出的抵押贷款或在典当商折现非不动产的物品。l 债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。提供 l 抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。l 抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款

34、较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。 l 抵押一经设立生效，即在抵押权人和抵押人双方产生权利义务：l 抵押权人除了享有优先受偿权外，有权占有或监督抵押物，有权请求抵押人偿付自己保管抵押物所支出的费用，并有权限制抵押人对抵押物的处分，但抵押权人不取得对抵押物的使用权。l 抵押人则享有对抵押物的处分权，但须事先征得抵押权人的同意，并有义务妥善保管自己占有的抵押物。幻灯片81质押l 也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。l 质物；出质人；质

35、权人。l 质押担保应当签订书面合同，质押合同自成立时生效。l 质权分为动产质权和权利质权两种。l 动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。 l 动产质押的质权人因保管质物不善使之灭失或毁损的，应承担民事责任，在可能造成灭失或毁损质物时，出质人可以要求质权人将质物提存或提前清偿债务而返还质物，而质权人则可以要求出质人提供相应的担保，出质人不提供的，质权人可以对质物拍卖或变卖后用于优先受偿或者与出质人约定的第三人提存。l 一般质押都是典当行以典当的形式，典当给典当行。 幻灯片82质押与抵押的区别 l 1 质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区

36、别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产(如房产)，因为不动产的转移不是占有，而是登记。 l 2 抵押与质押是经济活动中两种常见的担保方式。其法律后果是不同。(1) 抵押是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价金优先受偿的物权。 l 该财产称之为抵押物，债务人或第三人称之为抵押人，债权人称之为抵押权人。抵押权有法定和约定两种。法定的无论是否约定必须依照规定；法律允许当事人约定的，可以协商解决。 l 抵押物必须是可以转让的抵押人所有

37、的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。抵押担保应当签订书面合同，合同内容还包括被担保的主债务种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、所在地、权属、抵押范围等内容。 l 按照法律规定，抵押担保应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押登记受理机关应当是该财产的管理机关，如土地使用权的抵押登记为土地管理机关、船舶、车辆的抵押登记机关为运输工具的登记部门等。 l (2) 质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。 l 该财产称之为质物，提供财产

38、的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同自质物或质权移交于质权人占有时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。 幻灯片83留置l 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 l 留置权的特征： l 1、留置权人事先占有留置物 l 2、留置权只能是动产 l 3、留置权是法定担保物权 l 4、留置权具有留置和担保双重效力l 法律规定可以留置的合同l 依照合同法的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合

39、同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。 l 从公安执法上看，留置：经公安机关批准将当场盘问发现的违法犯罪嫌疑人留在公安机关继续查问的行为。 幻灯片84定金l 是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。 l 定金罚则：担保法第 89 条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。l 定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。 幻灯片85第五节

40、 合同的变更和转让合同变更制度合同转让制度幻灯片86一、合同变更制度l 什么是合同的变更？l 变更合同是对合同中什么内容作改变？l 当事人的改变是“合同的变更”么？l 当事人在什么情况下可以变更合同？l 对理由、条件、程序有哪些法律规定？l 变更合同会带来什么法律后果？l 当事人对权利、义务、履行的约定；l 溯及力问题。幻灯片87概念有效合同合同的转让新的合同幻灯片88合同变更的原因、条件、效力合意变更当事人协商一致，可以变更合同单方变更合同法308、258赔偿损失l 合同变更的效力l 批准、登记生效的情形l 主合同变更对保证合同的影响l 溯及力问题l 违约责任、补偿的问题幻灯片89【思考】l

41、 王某与李某订立一个加工合同，合同约定：由李某经营的木材厂包工包料给王某制作一批家具。加工过程中，王某发现该木材厂使用了低劣木材，与合同约定不符，遂向李某质问。李某命令木工停工待命。1个月后，王某发现木材厂一直没有复工，便要求李某继续加工该批家具。李某提出：由于重新调配木材、人手，按时完工已不可能，要求顺延20日。王某无奈之下只好同意。双方就延期履行的情况签订了补充协议。l 完工后，李某与王某就加工费支付、逾期履行的赔偿等问题发生争议，诉至法院。l 请问：王某有权要求李某承担违约赔偿责任么？幻灯片90【思考】l 甲、乙签订一买卖合同，丙为乙作保证人。在未通知丙的情况下，甲、乙对合同若干条款作出

42、变更。请问：l A、甲、乙对合同的变更能否发生法律效力？如果丙不同意合同的变更，能否阻止甲、乙的变更行为？l B、丙不同意合同变更，如果变更后的合同仅增加甲的义务，乙的义务没有增加，丙还须承担保证责任么？相反的情况呢？l C、甲、乙另行拟定新的合同（标的、权利、义务均改变），丙需继续对乙承担保证责任么？幻灯片91二、合同转让制度l 合同转让和合同变更的区别是什么？l 合同转让有哪几种形式，各自有什么特征？（如何区分？）l 合同转让有什么程序上的要求？（3种形式的特点）l 合同转让的效力是怎样的？转让行为会对原债权人、债务人、受让人带来什么样的法律后果？幻灯片92概念有效合同合同的转让幻灯片93

43、转让的基本要件l 存在有效的合同：l 有法律效力的“权利义务”内容l 符合法定程序：l 登记、批准l 转让人与受让人的协议：l 转让人与受让人必须就转让行为达成协议l 原合同当事人与相对人协议l 内容合法，不损害社会公共利益。幻灯片94债权转让l 合同自由：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人 l 不得转让：特定债权（不作为、信用性）；专属债权；约定不转。（主权利+从权利）l 通知义务：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。l 转让的效力：l 受让人成为合同的债权人：主权利+从权利l 转让通知不得撤销（除外：受让人同意）l 债务人向转让后的债权人履行债

44、务l 债务人的抗辩权。l 债务人的请求抵销权。幻灯片95债务转移l 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人l 应当经债权人同意。否则转移合同不能生效。l 新债务人的抗辩。l 主债务+从债务（专属除外）幻灯片96概括转移l 当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。l 债权转让的规定。l 债务转移的规定。l 概括转让的事由：l 约定概括转让：对方当事人同意。l 当事人订立合同后合并的。l 当事人订立合同后分立的：约定；连带。l 公司法的规定 幻灯片97第六节 合同权利义务的终止l 合同权利义务的终止的原因、方式l 合同的法定解除 幻灯片98一、合同权利义务的终止的原因l （一）债

45、务已经按照约定履行；l （二）合同解除；l （三）债务相互抵销；l （四）债务人依法将标的物提存；l （五）债权人免除债务；l （六）债权债务同归于一人；l （七）法律规定或当事人约定终止的其他情形 幻灯片99二、合同的法定解除l 含义。l 与合同撤销的区别：有效合同l 与合意解除的区别：法定的事由出现、合同无法继续履行。单方解除合同。l 法定事由解除的条件：法定条件单方解除l 法定任意解除：约定单方解除幻灯片100【思考】l 甲、乙签订一份买卖合同，约定甲方向乙方购买一批木材，下列那种情况下，甲方可以单方解除合同？l A、乙方内部人事变更，暂时无法调配人手安排发货；l B、乙方正在进行某项技

46、术改造，无法按期发货；l C、乙方因一场意外生产事故，暂时无法发货；l D、乙方迟延交货，经甲方催告，在合理期限内仍未履行的；（如果提供了担保呢？）l E、乙方正在办理与丙公司的合并事宜，无暇顾及该合同的履行。l F、订立合同后，乙方一直未就履行合同作任何准备，并对甲方催告不予理睬。G、乙方因一场火灾，所有厂房、设备、库存材料被烧毁，已不可能履行交货的义务。幻灯片101第七节 合同责任 幻灯片102一、缔约过失责任l 1、概念l 当事人因故意或者过失违反先合同义务，致使合同不能产生效力应当承担的民事责任。l 2、构成条件l 缔约过失责任是发生在合同的订立阶段；l 该责任是因为违背了诚实信用原则

47、而产生；l 客观损失：引发的“信赖利益”的损失；缔约的当事人主观上有过错。幻灯片103l 3、适用l 民法通则61条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”l 合同法42：三种情况：“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”l 假借订立合同，恶意进行磋商；l 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（欺诈）有其他违背诚实信用原则的行为。幻灯片104l 4、赔偿范围l 缔约费用l 为准备履行合同产生的费用l 履行合同所发生的费用丧失合同机会产生的损失幻灯片1

48、05二、违约责任l 什么是违约责任？l 与合同义务是一回事么？l 与缔约责任有什么不同？l 归责原则是什么？l 即：在什么主观、客观情况下，应当追究违约人的民事责任？l 违约者怎样承担相关责任？l 违约者在什么情况下可以免除责任？幻灯片106（一）违约责任概念l 1、概念（合同法No.107）l 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 l 特征：l 违反有效合同构成的责任；l 合同当事人有违约行为；一般是财产责任。幻灯片107（二）归责原理l 1、归责原则l 指基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的法律准则。l 无

49、过错责任原则：无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同债务的行为给对方当事人造成了损害，依法就应承担违约责任的归责原则。l 过错责任原则：一方当事人违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素l 2、我国合同法：l 以无过错责任（严格责任）为基础以过错责任为补充：合同法：189；222；265；302.1；320；374；406.1；425.2）幻灯片108（三）免责事由法定免责事由l 1、不可抗力当事人不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。（自然灾害、社会事件）l 构成要件l 主观要件：订立合同时不能预见；l 不能避免且不能克服的障碍；l 客观性外在性

50、：当事人意志或行为以外；l 因果关系：不可抗力是阻碍合同履行的原因。l 免责规定l 因不可抗力不能履行的，根据不可抗力的影响，部分或全部免责，但法律另有规定的除外。l 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。l 遭受不可抗力一方负有通知义务和举证责任。 2、相对人有过错 幻灯片109（四）关于承担违约责任的方式1、继续履行(实际履行)。2、采取补救措施：修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬。3、赔偿损失。4、支付违约金。5、定金* 。当事人一方因对方存在根本违约的情形而解除合同的，既可请求解除合同，又可请求损害赔偿。NEXT幻灯片110【思考】：合同责任如何确定？l 甲和乙博物馆约定，

51、将自己收藏的一幅名画出售于乙博物馆，乙按约将第一笔价款5万元交付于甲，并开始筹备该名画的一系列展览活动。但是甲在准备交付时才发现名画早已毁损，自己之前疏忽大意没有发现。乙方主张：买卖合同因标的物灭失而无效，甲应当承担违约责任，赔偿乙的损失。甲认为：自己是缔约过失，而名画灭失并非因自己保管不慎，属于意外事件，除了返还5万元外，不用承担赔偿责任。l 请问：甲、乙方的主张正确么？甲对于乙的损失如何承担责任？l 如果画作是在合同订立后灭失的呢？ 幻灯片111【思考】：合同责任如何承担？l 当红歌星李某和某电视台约定，李某于元旦晚上在该电视台举办的现场直播的新年晚会上演出，出场费10万元，电视台承担李某的餐旅费用5千元。双方约定违约金为2万元。之后，某电视台支付定金1万元，并且预支了5千元餐旅费给李某。演出当晚，风雪交加，李某以道路难行、个人安全等理由没有到电视台播出现场，并擅自取消了演出。某电视台不得不临时让其他演员增加演出，并因此受到广告商、观众的责问，经核算，某电视台本次直接损失达5万元。l 请问：某电视台应当如何维护自己的权利？l 强制履行？违约金？定金？赔偿损失？幻灯片112第八节 买卖合同l 概念和主要条款l